EL PROGENITOR DEBERÁ ABONAR $ 200.000 A SU HIJA POR NO HABERLE BRINDADO TRATO NI ASISTENCIA MORAL DURANTE SU NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Click para ver el fallo...

EL PROGENITOR DEBERÁ ABONAR $ 200.000 A SU HIJA POR NO HABERLE BRINDADO TRATO NI ASISTENCIA MORAL DURANTE SU NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Click para ver el fallo...

Demanda de Filiación. Daños y perjuicios. Indemnización. Daño moral. Incumplimiento de deberes paternales.

L., B. D. vs. M., I. s. Filiación extramatrimonial /// CCCML Nº 1, Villa Mercedes, San Luis; 28/02/2019

En la ciudad de Villa Mercedes, Provincia de San Luís, a veintiocho días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos los Señores Miembros de la Excma. Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral Nº 1 de la Segunda Circunscripción Judicial Dres. ERNESTO ALVARO RODRIGUEZ y MARIEL ELISABET LINARDI, no así el Dr. Daniel César Calderón por encontrarse en uso de licencia art. 10 Régimen Licencias, fueron traídos para dictar Sentencia los autos caratulados: "L., B. D. C/ M., I. S/ FILIACION EXTRAMATRIMONIAL" EXP. 285802/15. Practicado el sorteo oportunamente, resultó que la votación debía tener lugar en el orden siguiente: Dres. DANIEL CÉSAR CALDERÓN - MARIEL ELISABET LINARDI - ERNESTO ALVARO RODRIGUEZ. Previa deliberación del caso, fueron planteadas como cuestiones a resolver las siguientes:

1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar en definitiva con relación a lo principal?

3) ¿Cuál respecto a las costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARIEL ELISABET LINARDI DIJO:

Hago mío los fundamentos del voto que emitiera en su oportunidad en primer término el Dr. Daniel César Calderón, dado que lo comparto en su totalidad, y DIGO:

Contra la Sentencia Definitiva Nº 119, de fecha 14/9/17 dictada por el Juzgado de Familia y Menores Nº 2, V.M., que hace lugar a la demanda de filiación, ordena inscripción, modificación de apellido y daños y perjuicios, con accesorios y costas, se alza en apelación el actor en fecha 27/9/17, quien funda su recurso en fecha 18/6/18, el que no es contestado por el demandado. Apela el demandado en fecha 9/10/17 quien no expresa agravios, declarándoselo desierto. En fecha 17/8/18 se llaman autos para sentencia.

1) El actor se agravia respecto del monto otorgado de $ 70.000 en concepto de daño moral, por la falta de reconocimiento voluntario, sin tener en cuenta la juez de grado el completo accionar del demandado para cuantificar los daños y perjuicios ocasionados.

Señala el recurrente que la conducta del demandado no solo se circunscribe a la falta de reconocimiento voluntario, sino que esa conducta le trajo aparejado otros daños y perjuicios que menciona en el punto IV de la demanda (fs. 42/47) y que reedita en los agravios expresados, indica que los daños especificados deben ser indemnizables y la sentencia recurrida otorga un monto que resulta insuficiente no solo para cubrir el daño moral ocasionado, sino también resulta insuficiente para resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la conducta asumida por el Sr. Ibar M. ante el reclamo, quien por todos los medios a tratado de insolventarse produciendo el desbaratamiento de los derechos hereditarios, beneficiando a su concubina, Sra. Cecilia P., e indirectamente a su otro hijo, Joaquín, quien en el futuro sería el único beneficiado, dado que es el único hijo de la Sra. P., obligando a la actora a iniciar acciones tendientes al recupero de los bienes transferidos de manera fraudulenta.

Argumenta que por el caudal económico del demandado y más que nada por su conducta reprochable, negando la paternidad reclamada y la incomparecencia a realizar la prueba genética de ADN, lo que denota su total desinterés en la causa, sumado a la insolvencia fraudulenta por demás probada, solicita se eleve el monto por daños y perjuicios por la suma de $ 300.000 los que resultarían justos para reparar la totalidad del daño ocasionado.

Estos agravios no son replicados por el demandado.

2) Que "No es necesario que se ponderen todas las cuestiones propuestas por el recurrente sino sólo aquellas que se estimen decisivas para la solución del litigio" (Fallos: 312-1500).

Que al motivar la sentencia, se expresa "Que para la cuantificación de la indemnización por el daño moral causado por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, debe tenerse en consideración, entre otros aspectos: la edad del hijo, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la demora materna en iniciar la acción de filiación, la asistencia a la escuela y la situación social de las partes. Que el resarcimiento del daño moral queda al arbitrio del juzgador, no requiere prueba específica pues se deduce de la imposibilidad de ostentar filiación jurídica correlativa a la biológica. La magnitud del daño deberá cuantificarse en razón de la edad del hijo y el tiempo durante el que se vio privado del derecho violado, en la presente causa, considerando que la hija a la fecha tiene 22 años."

Que es indudable el derecho subjetivo de toda persona al reconocimiento por parte de quien ha sido su progenitor biológico, como lo sostiene Zabala de Gonzalez "...el origen familiar no es asunto de pura curiosidad, sino de formación de la personalidad..." (Resarcimiento de Daños, T 2 C, cap. 42, p 230). Lo que se encuentra claramente establecido en los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres, a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad.

Que debe analizarse si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil.

En primer lugar cual es el hecho o conducta antijurídica que obliga a reparar por el no reconocimiento del hijo. El hijo tiene un derecho a conocer su realidad biológica y filiación otorgado por la Convención de los Derechos del Niño (art. 7), con rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.); y para ello requiere del reconocimiento del progenitor varón, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad, ya que tiene "prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto" (art. 250 Cód. Civil, vigente al momento del nacimiento de la actora).

Con esta orientación, el negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica, pero que por sí sola no basta para generar responsabilidad, sino que deben darse los otros presupuestos que obligan a reparar.

Es decir que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, producir un daño y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño.

El daño se produce por la vulneración a los derechos de la personalidad, quebrantar la identidad personal, el estado de familia, el estado de hijo. Este daño puede producir daño moral, que deviene de la falta de localización familiar, por la negativa o falta del derecho a la identidad, por no poder usar el nombre.

Este daño debe ser producto de una relación de causalidad con el hecho generador. Y de ello dan cuenta los testigos, al manifestar el conocimiento que el menor tenía de su paternidad y admiración por su padre ausente, situaciones de incomodidad vividas por el menor con los hijos matrimoniales del demandado, y el informe psicológico sobre como influyó en aspectos de la personalidad del menor.

En adición a ello, en el caso de autos, el demandado no produce prueba que lo exima de responsabilidad, no acredita falta de culpa, caso fortuito o fuerza mayor, que hayan justificado el no reconocimiento oportuno.

Es de considerar que "El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, en su alteración no subsumibles solo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irrigación, que exceden lo que por sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de las personas sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo camino disvalioso configura un daño moral.."(DJBA 154-2655).

Que "...La merituación del daño moral es una tarea dificultosa para el juzgador, por ello es que este reclamo, más que ningún otro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que debe objetivarse en mérito a las constancias del caso concreto."(L. L., 1999-D, 60).

La jurisprudencia ha dado las siguientes pautas al respecto: "La Cámara condenó al accionado a indemnizar el daño moral y daño material reclamados por la negativa a reconocer a su hijo dado que la prueba producida permitía tener por acreditado que el demandado tenía conocimiento de la existencia de su hijo desde la época del embarazo de la actora. No medió absurdo en la conclusión del tribunal de grado que reputó ilícito el accionar del padre que, a sabiendas, omite cumplir con su obligación de emplazar a su hijo en tal estado privándolo injustamente del derecho a su propia identidad. A los fines de fijar la cuantía de los padecimientos morales la Cámara tuvo en cuenta la fecha en que el demandado tomó conocimiento del embarazo que culminara con el nacimiento. (Por mayoría, voto del Dr. Soria al que adhieren los Dres. Hitters, Kogan y de Lazzari -según sus fundamentos-.) || D., M. S. vs. M., O. W. s. Filiación /// SCJ, Buenos Aires; 03/12/2014; Rubinzal Online; RC J 4404/15.

También se señaló: "...que el reconocimiento del hijo importa un deber jurídico" y que todo ser humano tiene derecho a ser reconocido por su padre extramatrimonial, de manera que su omisión configura un acto ilícito que daña espiritualmente al hijo al sentirse negado y rechazado (conf. expte. Nº 971/97, r.C.A.). También se ha expresado que con las pautas, normas y valores actuales, la falta de reconocimiento paterno provoca en los hijos un daño moral que no requiere demostración concreta, sino apreciación de las circunstancias particulares de cada caso (expte. Nº 3783/07, r.C.A.). Al respecto, no se discute en nuestro caso que el recurrente tomó conocimiento de su presunta paternidad en el año 1995, y que desde entonces brindó ayuda material y mantuvo contactos con la demandante, lo que evidencia que prolongó un estado de incertidumbre que, sin duda, produjo a su hija un daño afectivo que debe ser reparado (conf. expte. Nº 2751/04, r.C.A.). 0.168344 || P., D. A. vs. P., R. A. s. Filiación /// CCCLM, General Pico, La Pampa; 04/02/2011; Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, Provincia de La Pampa (II Circunscripción Judicial); RC J 8092/12.

En el presente caso, la juez de grado menciona como pautas generales a tener en cuenta al momento de cuantificar el daño moral por falta de reconocimiento de hijo: la edad del hijo, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la demora materna en iniciar la acción de filiación, la asistencia a la escuela y la situación social de las partes.

Que dichas circunstancias se comparten como elementos para cuantificar el daño moral por la falta de reconocimiento del hijo, sin embargo cabe señalar que la juez de grado sólo consideró: la edad de la hija y el tiempo durante el que se vio privada de su derecho, sin hacer referencia a la actitud del demandado durante el proceso en el cual no se pudo realizar el examen biológico de ADN, por la falta de colaboración del demandado en someterse a dicha prueba, cuando es de suma relevancia para lograr la verdad objetiva en el vínculo filial biológico que se quiere determinar judicialmente y que repercute indudablemente en forma negativa en el espíritu de la actora, quien pese a la sentencia que establece el vínculo filial no tendrá esa certeza que brinda esa prueba científica sobre quién es su padre biológico.

Tampoco se valoró en la instancia de grado el hecho de que el demandado conociera la existencia de la niña desde el embarazo de su madre, es decir que ha tenido a su disposición toda la vida de la hija en su minoridad para formular el reconocimiento y no lo hizo voluntariamente.

Además de ello tampoco se consideró que la actora pasó toda su infancia y adolescencia sin el reconocimiento y trato paterno, siendo ignorada por su padre biológico en todo ese tiempo salvo en un período muy corto cuando tenía cuatro años de edad en donde el demandado se acercó a la actora y su madre, pero luego se alejó nuevamente (testimoniales de fs. 65/66 y 108/113).

En consecuencia, las circunstancias del caso concreto que se tienen que valorar a los fines de individualizar el daño moral padecido por la actora son: 1) toda la minoridad y adolescencia de la misma, que no conto con el emplazamiento filial que le correspondía, 2) el conocimiento del demandado de la existencia de su hija desde el embarazo de la madre, 3) no haberle brindado trato y asistencia moral durante su niñez y adolescencia, 4) y la falta de colaboración durante el proceso en la producción de la prueba biológica de ADN, circunstancias que tienen a agravar el daño moral padecido por la actora.

En esta dirección propongo aumentar el monto de la condena por daño moral a la suma de $ 200.000, haciendo lugar parcialmente a los agravios.

3) Corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la segunda instancia, en un 40 % sobre la suma que se regule en la primera instancia (art. 14 Ley IV-0910-2014).

Por lo expuesto a esta primera cuestión, voto por la negativa.

El Dr. ERNESTO ALVARO RODRIGUEZ adhiere al voto de la Dra. MARIEL ELISABET LINARDI.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARIEL ELISABET LINARDI DIJO:

Conforme he votado la primera cuestión, propongo al Tribunal: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora. 2) Modificar el punto 6) del resolutorio de la S.D. N° 119, de fecha 14/09/2017, reconociendo en concepto de daño moral la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000), con más los intereses que aplica la sentencia apelada. 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, por su actuación en la segunda Instancia en el 40 % del monto que se regule en primera Instancia.

Así, lo voto.

El Dr. ERNESTO ALVARO RODRIGUEZ adhiere al voto de la Dra. MARIEL ELISABET LINARDI.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARIEL ELISABET LINARDI DIJO:

Conforme se han resuelto los recursos, y que no hubo contestación de agravios, corresponde que las costas de segunda Instancia se apliquen por su orden (arts. 68 y 69 del CPCC).

Así, lo voto.

El Dr. ERNESTO ALVARO RODRIGUEZ adhiere al voto de la Dra. MARIEL ELISABET LINARDI.

Con lo que se dio por terminada la votación del Acuerdo que antecede, disponiendo los Señores Camaristas la Sentencia que va a continuación.

Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del acuerdo que antecede, 

SE RESUELVE: 

1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora. 

2) Modificar el punto 6) del resolutorio de la S.D. N° 119, de fecha 14/09/2017, reconociendo en concepto de daño moral la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000), con más los intereses que aplica la sentencia apelada. 

3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, por su actuación en la segunda Instancia en el 40 % del monto que se regule en primera Instancia. 

4) Costas de segunda Instancia por su orden. 

5) Encontrándose el Dr. Daniel César Calderón de licencia por art. 10 Régimen de Licencias conforme lo normado por los arts. 272 CPCC y 211 Constitución Provincial, firman los restantes Miembros del Tribunal. 

6) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen.

La presente Resolución se encuentra firmada digitalmente por los Dres. Ernesto Alvaro Rodriguez y

Mariel Elisabet Linardi, en el sistema de Gestión Informático del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, no siendo necesaria la firma ológrafa, conforme lo dispuesto por art. 9 del Reglamento General del Expte. Electrónico.