Sumario: Se hace lugar a la medida cautelar innovativa y se ordena la sustitución del producto.

Sumarios:
- Se advierte que, se ha calificado al pedido como una medida cautelar, cuando en rigor, el relato precedente revela que se pretende que el recipiendario de la orden solicitada sea forzado a hacer algo distinto de lo que hizo o estaba haciendo, todo ello con miras de asegurar el derecho del actor. Tales características de la pretensión cautelar permiten calificarla como una verdadera medida innovativa.
- En el supuesto de autos varios son los elementos que nos llevan de manera objetiva a determinar que la urgencia en la implementación de los solicitado deviene innegable: habiendo transcurrido más de un año desde la compra del producto y resultado infructuosos los reclamos al proveedor para que proceda a su reemplazo, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de salud de la actora y el tiempo que demande el pleito para demostrar que no hubo identidad entre lo prometido y lo vendido, ya que se faltó al deber de información y de correcto asesoramiento, de lo que se trata aquí es de prevenir el agravamiento del cuadro de salud de la actora. En éste estado advierto que tanto de los términos de la demanda como de la documentación acompañada, se desprende que se encontraría acreditada la gravedad del caso, vislumbrándose aquí, una prestación necesaria para la atención de la salud, que no admite dilación alguna para su dictado.
- Es dable recordar que, si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos tendientes a su admisión, dado que alteran el estado de hecho o derecho existente y configuran un anticipo de jurisdicción favorable, la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva.

Partes: CAZZOLI SUSANA BEATRIZ c/ SIMMONS DE ARGENTINA SAIC S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. 21-12326439-5

Fallo: Y VISTOS: los presentes obrados “CAZZOLI, SUSANA BEATRIZ C/ SIMMONS DE ARGENTINA SAIC S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” EXPTE. CUIJ N° 21-12326439-5
Y CONSIDERANDO : I.- El actor solicita como "medida cautelar" que la demandada proceda inmediatamente a la sustitución del colchón Simmons Back Care Extra Firm 190 x 150 cms por el adquirido, por el colchón Simmons Back Therapy 190 x 150 cms, atento resultar inadecuado para sus discopatías y a su vez con fallas de fábrica, lo que le ha producido un incremento en los padecimientos que sufre, imputándole a la demandada incumplimiento del deber de información, mal sesoramiento y falta de respuesta a su reclamo. Así, frente a la pretensión articulada por el peticionante, se impone realizar una necesaria precisión inicial, conforme a la reiterada regla explicitada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la cual “es privativo de los jueces el calificar las pretensiones de las partes, facultad que deriva de la regla iura novit curia, cuyo ejercicio no comporta agravio constitucional (Fallos: 296:633; 298:78 y 429; 300:1034; 305:405; 308:778; 310:1536; entre otros).
En ese orden, se advierte que, se ha calificado al pedido como una medida cautelar, cuando en rigor, el relato precedente revela que se pretende que el recipiendario de la orden solicitada sea forzado a hacer algo distinto de lo que hizo o estaba haciendo, todo ello con miras de asegurar el derecho del actor. Tales características de la pretensión cautelar permiten calificarla como una verdadera medida innovativa (cfr.: Peyrano, Jorge W., Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes”, J.A., 1995 – IV, 681).
Es que, cuando se alega un derecho fundamental al que el juez busca dar efectiva tutela, tal como reiteradamente se ha visto en materia de salud, el objeto del procedimiento debe ser lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva el tipo de pretensión, a las que cabe encauzar por vías expeditivas, evitando que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional.
II. Sentado lo expuesto, consideramos necesario destacar que actualmente se ha desarrollado, de manera casi unánime, un criterio amplio de admisibilidad de los procesos cautelares, tendientes justamente a su expansión, especialmente ponderando que los tiempos del proceso muchas veces pueden llevar a que la solución que finalmente se obtenga en el planteo de fondo resulte tardía o abstracta ante la presentación del hecho consumado (LORENZETTI, Ricardo L.; “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis exegético. 3º edición”, dirigido por Jorge W. Peyrano, Ed. Juris, Santa Fe, 2004, p. 768 y ss.). Así lo ha destacado nuestra jurisprudencia, entendiendo que de esta manera se evita, “la frustración del derecho de quien lo solicita, siendo preferible en caso de duda el exceso en acordar la medida que la parquedad en negarla” (CNCiv., A, interl. 4/7/86, “Arrigoni s/ Medidas Precautorias).
Naturalmente disposiciones de este tenor se decretan sobre la base de la apariencia del derecho, ya que no se sabe aún si el mismo existe, no requiriéndose un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino simplemente un análisis de mera probabilidad (CNCCEsp., 4º, 29/6/87, “Vallino c/ Tanus” y CSJN, 24/7/97, “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”), limitándose el tribunal a expedirse de manera provisoria. De esta forma se soslaya el riesgo de juzgar o prejuzgar sobre la procedencia del planteo de fondo incoado, limitándose (de así entenderlo) a evitar que se incurra en conductas que, en aras a la tutela preventiva del daño, sean difíciles o irremediables de reparar dada la dificultad de retrotraer la situación a la anterioridad a su configuración (CSJN, 7/8/97; “Camacho c/ Grafi Graf S.R.L.”).
Efectuadas las consideraciones pertinentes, y en relación al planteo incoado por la actora, a los fines de discernir la viabilidad o no del mismo es necesario que se determine la configuración de los presupuestos básicos en la concurrencia de toda medida cautelar. Ahora bien, dada la peculiariedad y excepcionalidad que implica la anticipación de la tutela jurisdiccional en este estado de la causa, se requiere la configuración de ciertos requisitos imprescindibles: la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la contracautela; recaudos a los que se adicionan (en el ámbito de las medidas cautelares innovativas) la posibilidad de configuración de un daño irreparable (CFCC, 2º , 1/9/89; “Laboratorios de Especialidad Farmacéuticas c/ Inst. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados) y que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva, de resultar adversa al beneficiario de la medida.
III.- Verosimilitud del derecho: tal es el primer requisito que debe ponderarse ya que, de no configurarse el mismo (aún cuando se demuestre el riesgo inmediato de perder un derecho –peligro en la demora-) la medida no puede ordenarse (CCiv., 1º de Mar del Plata, 5/3/96, “De Meo c/ Unión Tranviarios Automotores s/ Cobro de Pesos).
Naturalmente el análisis deberá limitarse a la apariencia, no siendo necesario efectuar un examen de certeza (lo que se opondría a la finalidad misma del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético) (CSJN, 30/5/95, “Baliarda S.A. c/ Mendoza, Prov. de s/ Acción Declarativa). En este marco, y efectuando un primigenio y provisional análisis de la normativa aplicable al caso pareciera evidenciarse la existencia de conductas que lesionarían derechos del actor, entendiendo este tribunal que, prima facie, se ha acreditado la existencia en la verosimilitud del derecho invocado.
En relación con la normativa aplicable, cabe señalar que en autos el actor hainvocado la aplicación de las normas del consumidor en su carácter de adquirente de una cosa mueble no consumible (colchón) como destinatario final, a un proveedor que comercializa profesionalmente el producto (Simmons de Argentina SAIC ). Nos encontramos, así, frente a un contrato de consumo, por lo que no caben dudas que el actor reviste carácter de consumidor en los términos del art. 1092 del CCCN, que la empresa Simmons de Argentina SAIC debe ser entendida como proveedor y que existe entre ambos un contrato de consumo (art. 1094, 1095, 1098 del CCCN). Por lo que la apariencia de buen derecho para la ponderación de la procedencia de la medida solicitada, merecerá ser analizada desde la óptica de la legislación tuitiva de los derechos del consumidor.
De la documental acompañada a autos surge que: 1. la actora adquirió un colchón Simmons Back Care Extra Firm 190 x 150 cms en la Sucursal Simmons de calle Mendoza 1001 de la ciudad de Rosario (v. factura de fs. 3), el que le fue entregado en fecha 20/11/2015 (v. remito de fs. 4); 2. la misma sufre de múltiples discopatías en la columna cervical, dorsal y lumbo-sacra, así como engrosamiento pleural (v. informe de resonancia magnética del 27/05/2016 de fs. 6); 3. El 17/03/2016 denunció vía mail los problemas con el producto (fs. 9); 4. En fecha 11/04/2016, formuló reclamo ante la Dirección General de Comercio Interior y Servicios, generando el expte. Nª 8796/C/2016 (v. fs. 11/30) en donde se fijó audiencia para el 22/08/2016 no asistiendo la demandada (v. fs. 24/32). El 7/09/2016 solicitó nueva fecha de audiencia, que se realizó entre la actora y un apoderado de Simmons de Argentina SAIC, en la que se acordó una inspección técnica del colchón (fs. 28/34); 5. El inspector concurrió al domicilio de la actora y constató la existencia de un defecto de fabricación (v. CD de fs. 40); 6. En fecha 5/12/2016 la accionante debió practicarse tratamiento de dolor bajo guía topográfica (v. fs. 36); 7. El 25/10/2016 intimó para que se proceda al reemplazo del colchón defectuoso (fs. 38); 8. El 8/11/2016 Simmons de Argentina SAIC, reconoce el defecto de fabricación pero rechaza el pedido de sustitución (CD fs. 40); 9. El 01/02/2017 el Dr. Telmo Nicola certifica el padecimiento "espindilo discartrosis lumbar" de la actora, que se ha producido un agravamiento en los últimos meses y que la misma debe dormir en un colchón de espuma de alta densidad (fs. 42).
De ello puede inferirse con grado de probabilidad suficiente acorde el análisis de verosimilitud que corresponde realizar en esta instancia que, se encuentran verificados en autos la verosimilitud del derecho, dado el reconocimiento de la demandada de que se trata de un producto defectuoso, el padecimiento físico de la actora, la prescripción de su médico tratante, la intimación a la sustitución del producto y la negativa de la demandada. Desde esta perspectiva es que se otorga suficiente verosimilitud del derecho invocado, en el entendimiento que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se opondría a la finalidad misma del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro de cuyos márgenes agota su virtualidad ( C.S.J.N., Fallos 306: 2060; 313:521; 316:2060; 318:2375 ).
De esta manera, consideramos que en supuestos del tenor del presente, partiendo de los presupuestos ya enunciados (la amplitud de criterio en la procedencia de cautelares y lo dispuesto por el CCCN y la LDC), deben llevarnos a hacer lugar (destacando una vez más la provisoriedad de este tipo de medidas y de configurarse los demás recaudos) al planteo cautelar del actor.
III.- Peligro irreparable en la demora: entendemos pertinente abocarnos a estos dos recaudos (peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio) conjuntamente, entendiendo que los mismo se encuentran íntimamente vinculados (cabe destacar que la terminología “peligro irreparable en la demora” no es un término de nuestra autoría, sino que ha sido acuñado por la CSJN en autos “Líneas Aéreas Williams S.A. c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, 16/7/96).
Este recaudo se vincula con la probabilidad de que la tutela jurídica efectiva que conlleve la sentencia definitiva no pueda llegar a configurarse dado el paso del tiempo transcurrido (CFCA, 1º, 12/9/95, “Monges c/ UBA”). En el supuesto de autos varios son los elementos que nos llevan de manera objetiva a determinar que la urgencia en la implementación de los solicitado deviene innegable: habiendo transcurrido más de un año desde la compra del producto y resultado infructuosos los reclamos al proveedor para que proceda a su reemplazo, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de salud de la actora y el tiempo que demande el pleito para demostrar que no hubo identidad entre lo prometido y lo vendido, ya que se faltó al deber de información y de correcto asesoramiento, de lo que se trata aquí es de prevenir el agravamiento del cuadro de salud de la actora. En éste estado advierto que tanto de los términos de la demanda como de la documentación acompañada, se desprende que se encontraría acreditada la gravedad del caso, vislumbrándose aquí, una prestación necesaria para la atención de la salud, que no admite dilación alguna para su dictado.
Recordemos que el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, expresa que "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a...la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.". Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Campodónico": "Que el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284 [13]; 310:112. También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 [15], votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684).
De ello también se extrae la presencia del gravámen irreparable que se exige como recaudo de procedencia de la medida intentada. Resulta obvio que la falta de provisión en tiempo inmediato del colchón requerido podría afectar el tratamiento de la enfermedad que padece la actora, produciendo un mayor menoscabo a su salud, que al menos en esta instancia procesal, debo necesariamente preservar.
IV.- Ausencia de efectos irreparables: hemos destacado que, para admitir la procedencia del planteo, es necesario que la anticipación no produzca efectos irreparables en el supuesto que la resolución a la que arribe finalmente el tribunal resulte adversa al beneficiario de la medida. Al respecto entendemos relevante destacar que el despacho de la medidas solicitada no se advierte como lesivo de los derechos de la contraparte en el presente proceso.
En efecto, a través de esta resolución simplemente se otorga al actor la posibilidad cierta de acceder a lo que se evidencia primigeniamente como su derecho de consumidor, en miras a la preservación de su salud. No vemos como tal proceder puede presentarse como la configuración de un perjuicio de imposible reparación para la contraparte de la futura controversia, argumento que también pareciera ratificar la necesariedad de hacer lugar al planteo cautelar efectuado. Conforme lo expuesto, el perjuicio que puede derivar de la no provisión del colchón a la actora, resulta desproporcionado frente al costo que el mismo puede significar para la accionada.-
V. Finalmente, y siendo que la contracautela constituye un requisito insoslayable de la medida cautelar en análisis, el actor deberá proponer fiador quien acreditará debidamente solvencia por ante la Actuaria.
VI. De todo lo desarrollado, no cabe más que concluir que las particulares circunstancias del caso, la jerarquía de los derechos involucrados, merece de una “acción positiva” que asegure, la vigencia de los derechos del consumidor o usuario dentro de la garantía constitucional a una “tutela judicial continua y efectiva”. Ahora bien, lo dicho es a los efectos de acceder a lo solicitado, siendo las anteriores consideraciones al sólo efecto de resolver la medida cautelar solicitada, para lo cual ha sido necesario formularlas y todo ello subordinado al desarrollo del proceso y al pronunciamiento que en su debido momento deba adoptarse sobre la acción principal, dado que la satisfacción del derecho material producida con motivo del dictado de una medida cautelar innovativa no excluye el posterior dictado de una sentencia de mérito de la cuestión debatida que, en todo caso, confirme y ratifique, o no, lo resuelto en forma cautelar.
Finalmente, es dable recordar que, si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos tendientes a su admisión, dado que alteran el estado de hecho o derecho existente y configuran un anticipo de jurisdicción favorable, la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).
Por lo expuesto, normas y preceptos constitucionales referidos, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados;

RESUELVO: Bajo la fianza que deberá constituirse en autos, hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y, en consecuencia ordenar a Simmons de Argentina SAIC la sustitución del colchón Simmons Back Care Extra Firm 190 x 150 cms. Adquirido, por el colchón Simmons Back Therapy 190 x 150 cms.
Dra. Jorgelina Entrocasi
Jueza Subrogante