Sumario: Se resuelve hacer lugar al Amparo promovido por K D F y D M P, condenando 1) al INSTITUTO AUTÁRQUICO PRVINCIAL DE OBRA SOCIAL (IAPOS.) a cubrir el costo de los gastos integrales que demande 1 (UN) estudio de “diagnóstico pre-implantatorio de pre embriones que incluye el procedimiento de PGD. con más la cobertura de la correspondiente medicación”. 2) Poner en cabeza de los actores adoptar las medidas correspondiente a los fines de la criopreservación de los blastocitos no seleccionados, estando a su exclusivo cargo los costos que tal preservación demanden, debiendo acompañar al tribunal las correspondientes constancias de haber cumplido con la manda, y asimismo acompañar anualmente informe de la entidad que los preserve respecto al estado de los mismos. 3) Costas en el orden causado (Art. 17 Ley 10.456).

Sumarios:
- Por ello en estas parejas es útil la selección de embriones sanos para lograr el embarazo. El Diagnóstico Genético Preimplantatorio, DGP (o PGD por sus siglas en inglés), es la opción diagnóstica más temprana para parejas con alto riesgo de descendencia afectada por enfermedades genéticas.
Permite la prevención de desórdenes monogénicos (por alteración de un gen) y cromosómicos (alteración de la conformación del número de los cromosomas), mediante el diagnóstico de anomalías genéticas en los embriones obtenidos por técnicas de fertilización asistida de alta complejidad como el ICSI. De este modo, permite transferir al útero materno sólo aquellos embriones que no presenten la enfermedad genética para la cual la pareja consultante se encuentra en situación de riesgo.
- Que, el sistema instituido por el Cód. Civ. y Com., debe ser interpretado de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2º), en el marco de diálogo de fuentes que es propio de este nuevo ordenamiento normativo, encontrando como un faro que se irradia a todo el ordenamiento el principio de la “prevención del daño”, entendiendo el suscripto a la enfermedad de VHL. como un año futuro que puede evitarse si se actúa de manera preventiva de la mano de la ciencia a través del PGD., ya que al analizando células extraídas de los embriones obtenidos por fertilización in vitro con anterioridad a su transferencia al útero, permitirá conocer la información genética portadora del VHL, evitando la transferencia de embriones cromosómicamente que lo posean y por ende la ocurrencia de la desgraciada enfermedad que padece la actora.
Que, todo lo desbrozado determina que con carácter excepcional se hará lugar al pedido de cobertura del estudio PGD. y circunscripto para el tipo de patología VHL. que fuera rechazado por la obra social.
Que, consideración aparte merecerá el tratamiento y destino de los embriones y regulación existente, habiendo cursado éste tribunal puntualmente la correspondiente inquietud al Instituto Médico Legal: “destino de los restantes blastocitos no seleccionados, y en su caso si existe regulación legal al respecto y/o existencia de bancos para su conservación”, respondiendo el mencionado instituto que: “El destino de los blastocitos no seleccionados es la criopreservación y el mantenimiento del mismo. En relación a la existencia de regulación legal existe la Ley N° 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, también conocida como “Ley de Reproducción Humana Asistida” o “Ley Nacional de Fertilización Asisitida”. La misma fue sancionada por ambas Cámaras Parlamentarias de la Nación Argentina el 05de junio de 2013 y promulgada el 25 de junio del mismo año.
En relación sobre la regulación de pre-embriones no existe Ley vigente ni normativas, encontrándose en discusión.”
Que, conforme el informe transcrito, una vez que el estudio de PGD. sea realizado y seleccionados los pre-embriones, deberán los actores Katia Díaz Fuente y Diego Martín Padilla adoptar las medidas correspondiente para la criopreservación de los blastocitos no seleccionados, estando a su cargo los costos que tal criopreservación demanden, debiendo acompañar al tribunal las correspondientes constancias de haber cumplido con la manda, y asimismo adjuntar el informe de la entidad que tenga a su cargo la custodia y preservación respecto al estado de los mismos.
- Que, las conclusiones a las que arriban los galenos del mencionado Instituto Médico resultan definitorias a los fines de la toma de decisión del presente amparo: “Por lo expuesto anteriormente concluímos que: el Diagnóstico Genético de Preimplantación es la estrategia reproductiva de elección para parejas con alto riesgo de descendencia afectada por desórdenes genéticos, tanto cromosómicos como monogénicos. El Screening Genéticode Preimplantación es una herramienta diagnóstica y terapéutica. Como ventajas se cuentan: optimiza la tasa de embarazo, reduce la tasa de aborto espontáneo y disminuye el número de embriones a transferir y por lo tanto el riesgo de embarazos múltiples, por todo ello, estos Peritos Médicos consideran que hacer lugar a la petición requerida por la Actora aparece como conveniente.”
- Que, las características de la enfermedad que padece la sra. D F y su posibilidad de transmisión a su descendencia hacen que debamos analizar la posibilidad del obrar preventivo que inspira la nueva legislación introducida por el Código Civil y Comercial vigentes, donde lo importante no es ya sólo actuar cuando un daño se ha producido, sino poder adoptar medidas tendientes a mitigarlo o evitarlo.
Que, en el caso nos encontramos ante una enfermedad que es real, sujeta a una condición del 50% que ocurra en la descendencia, con las consecuencias no solo de llevar de por vida el VHL. (con altisimo riesgo de perder la vida), sino a su vez retransmitirla a sus futuras generaciones.
Que, por un lado el nacimiento de un Ser libre de ésta enfermedad conlleva por el otro para la obra social el beneficio de no tener que asistir de por vida –por lo menos por ésta patología gravísima-, erogando innumerables gastos y recursos que pueden ser destinados para otros afiliados.
- Que, lo referenciado en torno al estado actual de la actora no resulta un dato menor, ya que el mismo pone de relieve que la misma se encuentra en un estadío óptimo para llevar adelante un posible embarazo a través de las técnicas ya autorizadas, a lo que se suma la edad actual de la misma, 36 años.

Partes: D. F, K Y OTROS C/ IAPOS S/ RECURSO DE AMPARO, Expte. N° 21-02864385-0

Fallo: Nro. Rosario, 1 de Febrero de 2017.
Y VISTOS: Los caratulados “D F, K Y OTROS C/ IAPOS S/ RECURSO DE AMPARO” CUIJ 21-02864385-0 Expte. Nº 721/2016, de los que resultó:
A fs. 57/68 se presentaron K D F y D M P promoviendo Acción de Amparo contra INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRA SOCIAL (IAPOS) persiguiendo la cobertura de asistencia integral del estudio de diagnóstico genético preimplantatorio de pre embriones que incluye el procedimiento de PGD con más la cobertura de medicación, con fundamento en que la señora D F padece la AFECCION VON HIPPEL LINDAU siendo “portadora de la mutación c.2176dupC.Q 73Pfs*58 en elexón 1 del gen VHL”, considerando que el rechazo de IAPOS veda el ejercicio de derechos, principios y garantías constitucionales, nacionales y provinciales, como los Tratados de Jerarquía Constitucional y Tratados de Derechos Humanos, Ley de Reproducción Médicamente Asistida conforme art. 8, en un 100% de los mismos. También como Cautelar solicitó el 100% de la cobertura de medicación prescripta por el médico tratante, a través de la prestadora de IAPOS y también la cobertura integral del tratamiento de alta complejidad (ICSI) y Diagnóstico Genético Preimplantatorio(PGD) el cuál no fuera autorizado por IAPOS pese a la intimación cursada al reconocimiento y otorgamiento de los mismos en fecha 26 de abril de 2016, cuya respuesta negativa fue notificada el 9/05/2016.
Relató que la actora F cuenta con 36 años de edad encontrándose en pareja desde hace más de 7 años y casados desde el 6/02/2015, con la necesidad de formar una familia con hijos y que atento a la enfermedad que padece “VHL”, la profesional tratante le indicó la realización de un estudio denominado Diagnóstico Genético Pre-Implantatorio de Pre Embriones (PGD) en futuras generaciones con la finalidad de conocer si la futura descendencia contará o no con tales afecciones congénitas que conlleven la enfermedad de VHL, por la cual tiene un alto riesgo de ser transmitida con un procedimiento de fecundación InVitro llamado ICSI.
Continuó diciendo que tal tratamiento, medicación y estudios prescriptos no fueron autorizados en un 100% por IAPOS, siendo que la enfermedad que padece se transmite con un patrón de herencia dominante, siendo un síndrome hereditario que actúa como gen (supresor tumoral) y la función de dichotratamiento resulta para llevar un embarazo con embriones sanos que no posean la mutación genética, ya que el portador tiene gran predisposición a desarrollar tumores en diferentes órganos en cualquier etapa de la vida, siendo este un riesgo igual para cada gestación de tener un hijo enfermo.
Relata la actora que presentó múltiples quistes en riñones, páncreas (cabeza, cuello y cola) y en el hígado, caracterizando clínicamente la variedad de los tumores en las distintas partes del cuerpo con que pudieran padecer tal enfermedad y que a causa de la misma ha sido intervenida quirúrgicamente en operaciones de altísima gravedad con riesgo de muerte,siendo hospitalada en el Sanatorio Los Arroyos deRosario y operada el 30/11/2009 de un tumor cerebral yquiste cerebral (Hemangioblastoma), y en fecha23/10/2013 padeció una nueva operación por tumores malignos y quistes en ambos riñones (nefrectomía parcial bilateral), siendo el resultado de la patologíade Carcinoma Renal a células claras sincrónicos bilaterales, quístico del lado izquierdo y sólido del lado derecho, y que a partir de la detención de la enfermedad debe someterse a estudios de control clínico cada 3, 6 o 12 meses de por vida con controles oftalmológicos, ecografías, Tac de retinas, auditivos a través de audiometría y controles neurológicos a través de Resonancia Magnéticas Nucleares de Cráneo y delSistema Nervioso Central, como así en la zona delabdomen a través de Resonancia Magnética Nuclear de riñones, páncreas y de hígado, todo ello indicado porlos médicos tratantes, con posibles noticias de esarrollos de tumores dado a la gran posibilidad que presenta de desarrollarlos.
Ante la solicitud de la demandada en fecha 12 de noviembre de 2015 a fin de que le brinde la cobertura de tratamiento de fertilización asistida en la firma indicada, con diagnóstico genético pre implantatorio prescripto para llevarse a cabo en Gestanza considerando que la Ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/13 es de orden público y exigible de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico – asistenciales de reproducción médicamente asistida autorizando la demandada a la práctica del MODULO FIV/ICSI y MOD. CONG. + CRIOPRESERV. DE EMBRION y la práctica DE MONITOREO FOLICULAR, más nada dijo en cuanto a la autorización del Diagnóstico Genético Preimplantatorio, por lo que nuevamente en fecha 26 de abril de 2016 mediante nota solicitó que se expida y proceda a tal autorización, y que en virtud de ello envió carta documento el 10 de agosto de 2016 a fin de que proceda a autorizar tal tratamiento sin expedirse la obra social.
Dijo que tal dilatación de la demandada vulnera Leyes, Tratados, Pactos Internacionales, el art. 1710 del Cód. Civil y Comercial, y que debido a la grave enfermedad que padece, al no poder contar con la posibilidad de evitar el daño mediante un estudio médico de avance científico, no pueden realizarlos por no estar dentro de un programa, siendo una clara vulneración al derecho de igualdad de las personas, discriminando y poniendo en situación diferente a aquellos que cuentan con dinero para afrontar dicho tratamiento, no pudiendo llevar adelante un embarazo con embriones sanos que no posean mutación genética, no contando con recursos suficientes para pagar tal tratamiento.
Alegó, la admisibilidad formal para la presente demanda en cuanto a los requisitos por encontrarse ante un acto particular que en forma actual lesiona con arbitrariedad manifiesta los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por la Ley, generando un daño grave e irreparable, como así su temporalidad, haciendo alusión a su procedencia y derecho.
Ofreció prueba consistente en Documental e Informativa.
Formuló pretensión cautelar con identidad de objeto de la principal.
Corrido traslado de la demanda y de la medida cautelar fue fijada audacia del art. 19.
A fs. 168/175 compareció, contestó el traslado y la medida cautelar la demandada.
Hizo alusión, a las cuestiones previas sobre la inadmisibilidad de la acción en lo que refiere a que el acto u omisión de la demandada sea manifiestamente ilegítimo o que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta lesione o amenace el derecho constitucional, ya que de lo contrario, si el juez efectuara un juicio de mérito u oportunidad respecto de la decisión de la obra social, conllevaría a supervisar la actividad de la administración y sustituirla en funciones que le son propias.
Atendiendo el marco normativo las cuestiones planteadas dijo que no pueden resolverse a través de esta vía, siendo necesario un mayor debate y pruebas sobre aspectos sustanciales, que no han existido en virtud de las características propias del juicio de amparo, haciendo alusión a distintos fallos de otros Tribunales y Doctrina de la ciudad de Rosario, que avalarían su posición, donde el acto de la obra social tendiente a conceder la utilización de prácticas aun no contempladas en su menú prestacional, o por prestadores con los que no tiene relación contractual, no puede configurar ilegalidad u arbitrariedad manifiesta, presupuesto indispensable para la acción de amparo, de ahí que para la procedencia de dicha acción deben llevarse a cabo sin perder de vista que la misma debe reservarse para situaciones extremas, por lo que considera en el tema la inexistencia de vías idóneas, destacando que es carga de la parte actora demostrar que no existen otras vías que le permitan la adecuada protección de sus derechos, formulando además que en el escrito de demanda no dan un motivo o argumento verdadero y/o válido que justifique la habilitación de la vía extraordinaria del amparo, no cumpliendo con la carga específica que la habilite para requerir tal amparo siendo la misma una vía excepcional que implica la acreditación de circunstancias excepcionales.
Negó los hechos invocados en cuanto a la procedencia del recurso; su interpretación; que sea única vía jurisdiccional de carácter urgente; la Doctrina y Jurisprudencias invocadas como aplicables al caso; el carácter de que la prestación sea urgente por tratarse de una cuestión en el que exista un riesgo inminente y actual en la vida y en la salud de los actores; como que se le haya negado arbitraria e ilegítimamente la autorización de la cobertura requerida en las circunstancias y hechos que alude; que IAPOS haya incumplido con sus obligaciones legales, contractuales cercenando el derecho a la actora a formar una familia.
Afirmó que IAPOS no se encontraría comprendido y tampoco integra el Sistema Nacional de Salud establecido por las Leyes 23.660 y 23.661 y que dicha obra social ofrece un padrón de prestadores que ha contratado y brinda sus servicios médicos a través de profesionales e instituciones sanatoriales, y que para acceder a tales servicios los afiliados deben solicitar autorización de IAPOS, no siendo ésta exigencia novedosa o arbitraria, ya que todos los Sistemas de Salud lo han adoptado, máxime cuando el afiliado requiere atención con instituciones no prestadoras de la obra social o con las cuales no se han formalizado convenio de cobertura.
Reconoció que la señora K D F y el Señor D M P son afiliados y que el reclamo que presentó la afiliada en fecha 11 de Diciembre del 2012 solicitando la cobertura de monitoreo folicular ecográfico, tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) y estudio genético pre-implantacional, acompañando documentación para su evaluación dió origen al Expte Administrativo Nº 15303-0122277-7, siendo evaluado lo requerido por la Auditoría Médica de IAPOS e Informe mediante el Dictamen de Comité Técnico Nº R080140 que se autoriza el módulo ICSI y el módulo de criopreservación de embriones para un primer ciclo de fertilización asistida dentro del programa de Reproducción Médicamente Asistida conforme Disposición 069/13 y que mediante Dictamen de Comité Técnico Nº R080139 se autoriza el primer monitoreo folicular, todo ello es puesto en conocimiento de la actora quienretira los dictámenes favorables y los formularios originarios en fecha 1 de diciembre del 2015.
Que posteriormente y por Expte Administrativo Nº 15303-0134585-0 y 15303-0143536-0 la actora requirió que se proceda a autorizar la totalidadde lo solicitado, vale decir la cobertura del estudio Diagnóstico Genético Pre-implantacional y por Dictamen del Comité Técnico Nº R085296 se le informó que la práctica solicitada por la actora no se encuentra prevista en el programa de fertilidad asistida.
En base a ello y a los antecedentes médicos de la paciente se evaluó la viabilidad deltratamiento por parte de la Auditoria Médica y la Subdirección Provincial de la obra social, autorizando el tratamiento ICSI y no así, el Diagnóstico Genético Pre-implantacional por no estar contemplado en la legislación nacional. Ante el inicio del presente amparo, fueron giradas las actuaciones a la Auditoria Médica Regional IV y V de IAPOS a fin de que evalúe nuevamente el tema informando la misma que el Estudio Genético Pre-implantacional no se encuentra contemplado en la cobertura de fertilización asistida concluyendo con que la conducta asumida siempre se ajustó a derecho limitándose a actuar conforme a la ley y que en nada resultó ilegal o manifiestamente arbitraria, ya que la jurisprudencia no se ha expedido sobre la procedencia de la cobertura de dicho estudio entendiendo que la misma no están obligadas a brindar dicha cobertura, coincidiendo con la postura adoptada por IAPOS.
Concluyó que se deberá contemplar que el pedido de la actora no delimita la cantidad de tratamientos requeridos para el fin de la procreación pretendida y que tampoco se determinó la cantidad de Estudios Genéticos Pre-implantacionales que se requieren realizar, encontrándose ante un objeto poco claro, solicitando que ante el hipotético caso que se acogiera la presente demanda se limite la cantidad de intentos que pretenda efectuar dentro de los limites fijados por ley con prestadores inscriptos en la obra social, y los valores reconocidos por las disposiciones vigentes en la obra social, de forma de que no desequilibren el Sistema de Salud que sostiene IAPOS para las prestaciones que estaba obligado a cumplir, y que además de ser obligada a cumplir, la entidad o profesional ajustarse al Sistema Administrativo y de pago de la Ley 12.510.
Por útlimo contestó la medida cautelar solicitando su rechazo.
Ofreció prueba consistente en documental y testimonial.
A fs. 177 obra en autos la Audiencia designada a los fines del art. 19 del CPCC.
A fs. 178 se proveyeron las pruebas ofrecidas consiste en Documental, Informativa y Testimonial, produciéndose las que constan en autos.
Y CONSIDERANDO: Que, con la contestación de demanda formulada por la obra social demandada quedó reconocida la calidad de afiliados de los proponentes del presente amparo, acreditándose por tanto la legitimación activa y pasiva de las partes.
Que, por mismo escrito reconoció la accionada la autorización otorgada a la actora para el transitar el tratamiento conocido comúnmente como “fertilización asistida”: “Evaluado lo requerido la Auditoría Médica de IAPOS Región IV y V informa mediante dictamen de Comité Técnico N° 080140 que se autoriza el módulo ICSI y el Módulo de criopreservación de embriones para un Primer Ciclo de Fertilización Asistida dentro del Programa de Reproducción Médicamente Asistida conforme disposición 069/13. Asimismo mediante dictamen de Comité Técnico 080139 se autoriza el primer monitoreo folicular.
Todo ello con conocimiento de la actora…”.
Que, iterada petición de la actora para que se proceda a la autorización de la “totalidad” de lo solicitado, entendiéndose –además de lo ya otorgadola cobertura del estudio de “Diagnóstico Genético Preimplantacional”, el mismo fue rechazado expresamente por parte de la obra social por expedientes administrativos mediante dictamen del comité Técnico N° R 085296: “Diagnóstico Genético Pre Implantatorio. La práctica solicitada no se encuentra prevista en Programa de Fertilización Asistida”, y específicamente peticionado por el presente amparo fue rechazado con fundamento en que “el estudio genético pre implantacional no se encuentra contemplado en la cobertura de fertilización asistida”.
Que, con lo descripto quedó circunscripto el thema decidendum de ésta acción: rechazo al pedido de autorización y cobertura del estudio genético pre implantacional.
Que, a los fines de la resolución del presente amparo corresponde exponer el cuadro de situación de la parte actora, puntualmente de la Sra. Katia Díaz Fuentes.
Que, conforme las constancias y prueba rendida en autos la misma padece la “AFECCIÓN VON HIPPEL LINDAU”, siendo las características de tal afección “…(VHL) ... un síndrome hereditario autosómico dominante, asociado a la mutación de un gen supresor tumoral localizado en el cromosoma 3p25-26. El portador tiene gran predisposición a desarrollar tumores en diferentes órganos, tales como: hemangioblastomas de cerebro, médula, retina, feocromocitoma, carcinoma renal de células claras, quistes renales, pancreáticos, hepáticos y de ligamentos anchos…” (cfrm. Informe del Instituto Médico Legal (IML) de Rosario obrante a fs. 187/188).
Que, tal enfermedad es hereditaria: “La afección es una enfermedad hereditaria autosómica dominante … su importancia como enfermedad hereditaria predisponente de cáncer y ha modificado su manejo clínico. La enfermedad afecta por igual a hombres y a mujeres. La edad media en el momento de diagnóstico es de 26 años...”(mismo informe).
Que, tal enfermedad es transmisible de padres a hijos: “... Con un padre portador hay un 50% de riesgo de tener un hijo enfermo, siendo este riesgo igual para cada gestación, es decir, la padecerá uno de cada dos nacidos predispuestos…” (mismo informe).
Que, corresponde ahora preguntarse en qué consiste el estudio rechazado conocido como “Diagnóstico Genético Pre implantacional”, encontrando respuesta en el informe que se viene analizando: “El diagnóstico genético preimplantación (PGD) consiste en analizar una o algunas células extraídas de los embriones obtenidos por fertilización in vitro con anterioridad a su transferencia al útero, permitiendo conocer parte de la información genética o cromosómica de los embriones. El PGD es llevado a cabo para mujeres con abortos recurrentes, fallas reiteradas de implantación, disminuir riesgo de que ello se repita, evitando la transferencia de embriones cromosómicamente anormales y por ende la ocurrencia y desarrollo de graves enfermedades a posteriori.”. Que, realizado el antecedente corresponde analizar y evaluar la justeza del rechazo formulado por la obra social demandada.
Que, desde lo estrictamente formal asiste razón a la demandada en cuanto a que el estudio solicitado no integra la grilla de los contemplados en la cobertura de la fertilización asistida – circunstancia que bastaría para formular derechamente el rechazo-, pero conforme los antecedentes desbrozados y las especialícimias circunstancias del caso corresponderá analizar de forma detenida y con suma atención si la simple respuesta formal de la no inclusión del mismo basta para afirmar su rechazo.
Que, no resulta ocioso iterar que las circunstancias que rodean el caso hacen que la decisión a adoptar resultan difícil para el suscripto, ya que se ponen diversos valores en juego.
Que, corresponde evaluar por tanto si el estudio solicitado encuentra correspondencia adecuada para la detección de la enfermedad en los embriones (transmitida por la madre pordatora), encontrando la respuesta en el dictamen del INL.:
“3- Si el PGD (diagnóstico preimplantación) lo es para la aludida enfermedad o para toda enfermedad de transmisión genética y que grado de eficacia tiene. Rta. 3: Las alteraciones genéticas son una importante causa de esterilidad e infertilidad y pueden ser responsables de algunos defectos congénitos. Estas alteraciones están presentes en más del 50% de los abortos espontáneos del primer trimestre. La posibilidad decomprobar si un embrión es normal o no, desde el punto de vista genético, antes de ser transferido al útero es un concepto tan esencial para la prevención de enfermedades como para conseguir el embarazo en algunas parejas con fracasos reproductivos reiterados. La tasa habitual de embriones con alteraciones genéticas ronda el 30%, pero en parejas con fracasos reiterados en tratamientos de fertilidad asistida, esta cifra asciende al 70%. Por ello en estas parejas es útil la selección de embriones sanos para lograr el embarazo. El Diagnóstico Genético Preimplantatorio, DGP (o PGD por sus siglas en inglés), es la opción diagnóstica más temprana para parejas con alto riesgo de descendencia afectada por enfermedades genéticas.
Permite la prevención de desórdenes monogénicos (por alteración de un gen) y cromosómicos (alteración de la conformación del número de los cromosomas), mediante el diagnóstico de anomalías genéticas en los embriones obtenidos por técnicas de fertilización asistida de alta complejidad como el ICSI. De este modo, permite transferir al útero materno sólo aquellos embriones que no presenten la enfermedad genética para la cual la pareja consultante se encuentra en situación de riesgo. El PGD no solo es un diagnóstico para la enfermedad aludida sino que además es posible identificar: anomalías cromosómicas (Síndrome de Down, Síndrome de Edwards, otros). Así también enfermedades monogénicas: fibrosis quística, hemofilia A y B, Talasemia, Retinoblastoma, hidrocefalia, fenilcetonuria, otras.” (mismo informe).
Que, sin duda podemos afirmar que los actores constituyen una pareja con “alto riesgo de descendencia afectada por enfermedades genéticas”, en este caso específico VHL.
Que, las características de la enfermedad que padece la sra. Díaz Fuentes y su posibilidad de transmisión a su descendencia hacen que debamos analizar la posibilidad del obrar preventivo que inspira la nueva legislación introducida por el Código Civil y Comercial vigentes, donde lo importante no es ya sólo actuar cuando un daño se ha producido, sino poder adoptar medidas tendientes a mitigarlo o evitarlo.
Que, en el caso nos encontramos ante una enfermedad que es real, sujeta a una condición del 50% que ocurra en la descendencia, con las consecuencias no solo de llevar de por vida el VHL. (con altisimo riesgo de perder la vida), sino a su vez retransmitirla a sus futuras generaciones.
Que, por un lado el nacimiento de un Ser libre de ésta enfermedad conlleva por el otro para la obra social el beneficio de no tener que asistir de por vida –por lo menos por ésta patología gravísima-, erogando innumerables gastos y recursos que pueden ser destinados para otros afiliados.
Que, otro de los aspectos a tener en especial consideración es el estado actual de la Sra.D F, siendo relevante el resumen de HistoriaClínico brindaddo por el Médico Neurocirujano Héctor P.Rojas de fs. 94: “La paciente fue operada a fines del año 2009 de un hemangioblstoma de fosa posterior, con posterior diagnóstico de enfermedad de Von Hippel Lindau. Fue operada de quistes renales relacionados con su patología de base.
En los controles con resonancia actual se observa que la enfermedad cerebral se encuentra estable, sin cambios de jerarquía desde el año 2012. Actualmente se encuentra medicada con amitriptilina. El exámen neurológico es normal. Se realiza controles por los especialistas en forma regular. Debido a su enfermedad genética se sugirió asesoramiento profesional para programar embarazo. Rosario, Enero 2017”. Que, por sus parte el Médico Gustavo Sylvestre Begnis del Instituto de Oncología de Rosario hace saber que “La Sra. KATIA DIAZ FUENTES permanece bajo control médico por enfermedad de raíz genética, tratada y libre de enfermedad por un tumor de riñón. Actualmente sus chequeos resultan negativos en la búsqueda de recaídas o nueva enfermedad” (informe glosado a fs. 195 y 196 del 28/12/2016).
Que, lo referenciado en torno al estado actual de la actora no resulta un dato menor, ya que el mismo pone de relieve que la misma se encuentra en un estadío óptimo para llevar adelante un posible embarazo a través de las técnicas ya autorizadas, a lo que se suma la edad actual de la misma, 36 años.
Que, en lo que respecta a la autorización del estudio previo (PGD), resultan relevante las conclusiones vertidas por parte de los médicos integrantes del INSTITUTO MÉDICO LEGAL DE ROSARIO, los que luego de formular el estado de situción de la Actora “.... consideran que la Sra. K E D quien padece una enfermedad denominada Von Hippel Lindau -consistiendo esta en una mutación heredada del gen VL, que provoca formación de tumores en zonas del cuerpo que contienen un gran número de vasos sanguíneos, con manifestaciones más habituales en retina, cerebro, médula espina, riñón, páncreas y oído interno así como también hemangioblastomas cerebelosos, feocromocitomas, cáncer de riñón, otros-...”, hace saber al suscripto con rigor científico que “el riesgo de transmisión a la descendencia es del 50% (uno de cada dos hijos) por lo tanto este diagnóstico preimplantatorio sería de gran utilidad para lograr un embarazo libre de afección para la cual tiene comprobado, franco y cierto riesgo. La Sra. D F fue intervenida quirúrgicamente de un tumor cerebral en fecha 21-10-23 y de dos tumores renales con nefrectomía parcial bilateral. La Sra. K D F es una paciente de 36 años de edad con deseo de ser madre (procrear), pero con un monto de angustia elevado atento las probabilidades tan elevadas de transmisión de severas anomalías a su descencia. Por otra parte, con el método se evita definitivamente la transmisión a futuro de su línea heredo-familiar.”.
Que, específicamente respecto al DIAGNÓSTICO GENÉTICO PRE IMPLANTATORIO dijo el mencionado cuerpo del Instituto Médico “...Por lo expuesto anteriormente concluímos que: el Diagnóstico Genético de Preimplantación es la estrategia reproductiva de elección para parejas con alto riesgo de descendencia fectada por desórdenes genéticos, tanto cromosómicos como monogénicos. El Screening Genético de Preimplantación es una herramienta diagnóstica y terapéutica. Como ventajas se cuentan: optimiza la tasa de embarazo, reduce la tasa de aborto espontáneo y disminuye el número de embriones a transferir y por lo tanto el riesgo de embarazos múltiples, por todo ello, estos Peritos Médicos consideran que hacer lugar a la petición requerida por la Actora aparece como conveniente. Estos Peritos Médicos Forenses consideran que la Sra. K E D F quien padece una enfermedad denominada Von Hippel Lindau -consistiendo esta en una mutación heredada del gen VL, que provoca formación de tumores en zonas del cuerpo que contienen un gran número de vasos sanguíneos, con manifestaciones más habituales en retina, cerebro, médula espina, riñón, páncreas y oído interno así como también hemangioblastomas cerebelosos, feocromocitomas, cáncer de riñón, otros- el riesgo de transmisión a la descendencia es del 50% (uno de cada dos hijos) por lo tanto este diagnóstico preimplantatorio sería de gran utilidad para lograr un embarazo libre de afección para la cual tiene comprobado, franco y cierto riesgo. LaSra. Díaz Fuentes fue intervenida quirúrgicamente de un tumor cerebral en fecha 21-10-23 y de dos tumores renales con nefrectomía parcial bilateral. La Sra. Katya Díaz Fuentes es una paciente de 36 años de edad con deseo de ser madre (procrear), pero con un monto de angustia elevado atento las probabilidades tan elevadas de transmisión de severas anomalías a su descendencia. Por otra parte, con el método se evita definitivamente la transmisión a futuro de su línea heredo-familiar”.
Que, las conclusiones a las que arriban los galenos del mencionado Instituto Médico resultan definitorias a los fines de la toma de decisión delpresente amparo: “Por lo expuesto anteriormente concluímos que: el Diagnóstico Genético de Preimplantación es la estrategia reproductiva de elección para parejas con alto riesgo de descendencia afectada por desórdenes genéticos, tanto cromosómicos como monogénicos. El Screening Genéticode Preimplantación es una herramienta diagnóstica y terapéutica. Como ventajas se cuentan: optimiza la tasa de embarazo, reduce la tasa de aborto espontáneo y disminuye el número de embriones a transferir y por lo tanto el riesgo de embarazos múltiples, por todo ello, estos Peritos Médicos consideran que hacer lugar a la petición requeridapor la Actora aparece como conveniente.”.
Que, merece la pena el esfuerzo que realiza toda pareja en la búsqueda por concebir, a la que se suma como en el presente caso “concebir un ser sano” con la reducción de riesgos que pueden evitarse a través de los avances de la ciencia.
Que, teniendo en consideración las especialísimas características de la patología que la actora resulta portadora (VON HIPPEL LINDAU VHL.) es una pareja de alto riesgo, con la altísima probabilidad de transmitirla a su descendencia, poseyendo el genportador la virtualidad de producir desórdenes genéticos, tanto cromosómicos como monogénicos.
Que, las circunstancias fácticas descriptas hacen presental al rechazado formulado por la obra social de cobertura de estudio “Screening Genético de Preimplantación” (concebido como una herramienta diagnóstica y terapéutica tendiente aevitar que la enfermedad sea transferida por vía hereditaria) como desacertado, sobre todo siendo elfundamento la falta de inclusión del mismo dentro del tratamiento de fertilización asistida.
Que, el sistema instituido por el Cód. Civ. y Com., debe ser interpretado de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2º), en el marco de diálogo de fuentes que es propio de este nuevo ordenamiento normativo, encontrando como un faro que seirradia a todo el ordenamiento el principio de la“prevención del daño”, entendiendo el suscripto a laenfermedad de VHL. como un año futuro que puede evitarse si se actúa de manera preventiva de la mano de la ciencia a través del PGD., ya que al analizando células extraídas de los embriones obtenidos por fertilización in vitro con anterioridad a su transferencia al útero, permitirá conocer lainformación genética portadora del VHL, evitando latransferencia de embriones cromosómicamente que lo posean y por ende la ocurrencia de la desgraciadaenfermedad que padece la actora.
Que, todo lo desbrozado determina quecon carácter excepcional se hará lugar al pedido de cobertura del estudio PGD. y circunscripto para el tipode patología VHL. que fuera rechazado por la obrasocial.
Que, consideración aparte merecerá el tratamiento y destino de los embriones y regulaciónexistente, habiendo cursado éste tribunal puntualmente la correspondiente inquietud al Instituto Médico Legal:“destino de los restantes blastocitos no seleccionados, y en su caso si existe regulación legal al respecto y/o existencia de bancos para su conservación”, respondiendo el mencionado instituto que: “El destino de losblastocitos no seleccionados es la criopreservación y el mantenimiento del mismo. En relación a la existencia de regulación legal existe la Ley N° 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, también conocida como “Ley de Reproducción Humana Asistida” o “Ley Nacional de Fertilización Asisitida”. La misma fue sancionada por ambas Cámaras Parlamentarias de la Nación Argentina el 05de junio de 2013 y promulgada el 25 de junio del mismo año.
En relación sobre la regulación de pre-embriones no existe Ley vigente ni normativas, encontrándose en discusión.”
Que, conforme el informe transcrito, una vez que el estudio de PGD. sea realizado y seleccionados los pre-embriones, deberán los actores Katia Díaz Fuente y Diego Martín Padilla adoptar las medidas correspondiente para la criopreservación de los blastocitos no seleccionados, estando a su cargo los costos que tal criopreservación demanden, debiendo acompañar al tribunal las correspondientes constancias de haber cumplido con la manda, y asimismo adjuntar el informe de la entidad que tenga a su cargo la custodia y preservación respecto al estado de los mismos.
Que, las costas se impondrán en el orden causado (Art. 17 de la Ley 10.456).
Por lo expuesto y conforme lo normado por el art. 43 C.N. y ley 10.456, FALLO: 1) Haciendo lugar al Amparo promovido por K D F Y D M P, condenando al INSTITUTO AUTÁRQUICO PRVINCIAL DE OBRA SOCIAL (IAPOS.) a cubrir el costo de los gastos integrales que demande 1 (UN) estudio de “diagnóstico pre-implantatorio de pre embriones que incluye el procedimiento de PGD. con más la cobertura de la correspondiente medicación”. 2) Poner en cabeza de los actores adoptar las medidas correspondiente a los fines de la criopreservación de los blastocitos no seleccionados, estando a su exclusivo cargo los costos que tal preservación demanden, debiendo acompañar al tribunal las correspondientes constancias de haber cumplido con la manda, y asimismo acompañar anualmente informe de la entidad que los preserve respecto al estado de los mismos. 3) Costas en el orden causado (Art. 17 Ley 10.456). Insértese y hágase saber
DRA. MA. EUGENIA SAPEI
DR. CARLOS E. CADIERNO