Sumario: Si bien el demandado no contestó la demanda, a fin de hacer lugar a una acción por las molestias que ocasione un asador, debe comprobarse que estas exceden la normal tolerancia.

Sumarios
Si bien existe una norma que refiere a la construcción de un asador —2622 CC— y que, en virtud de ella, se podría formular un reclamo para que se lo construya o reconstruya debidamente, si el reclamo se funda en el artículo 2618, ninguna influencia tendrá la forma en que esté construido el asador sino en cuanto afecte a la normal tolerancia de inmisiones, por más que esté bien construido.
La actora entiende que debe resultar vencedora en el pleito, simplemente porque la demandada no contestó la demanda y ofreció extemporáneamente sus pruebas; y es el caso que, aun cuando se aplicasen ad pedem litterae los apercibimientos, podrían resultar insuficientes para probar el particular supuesto que trae el artículo 2618 del Código Civil, ya que esta norma requiere un plus, dado que no basta que se produzcan molestias, sino que éstas superen el estándar de normal tolerancia.
La chimenea sobrepasa el techo de la vivienda del actor, se encuentra dispuesta a cuatro vientos, el humo, como todo aire caliente por una simple razón de termodinámica tiende a elevarse, no parece razonable pensar que siempre genera molestias o que, por su continuidad excede la normal tolerancia.
De acuerdo al artículo 143 del CPCCSF, la falta de contestación a la demanda implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor (del voto en disidencia del Dr. Barucca).

Partes: Closter, Verónica Graciela c/ Acuña, Rodolfo Amadeo y otros s/ Sumario. Cámara de Apelación de Circuito Santa Fe

Fallo: En la ciudad de Santa Fe, a los nueve días del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúnen en acuerdo ordinario los integrantes de la CÁMARA DE APELACIÓN DE CIRCUITO, Doctores JAVIER MIGUEL MIRANDE, MARIO CÉSAR BARUCCA y GUSTAVO ALEJANDRO RÍOS para resolver acerca del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Circuito número 28 de la ciudad de Santo Tomé, en los caratulados "CLOSTER, VERONICA GRACIELA C/ ACUÑA, RODOLFO AMADEO Y OTROS S/ SUMARIO" (CUIJ 21-22617767-9). Al fin preindicado el Tribunal pasa a decidir las siguientes cuestiones:
1ra.- ¿Es nula la sentencia venida en revisión?
2da.- ¿En su caso, es justa?
3ra.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
Determinado el orden de votación en virtud del cual los señores Jueces de Cámara realizaron el estudio de la causa, a la primera cuestión el Doctor RÍOS dijo:
El recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta instancia, por lo que, no existiendo -además- circunstancias que permitan declararla de oficio, deberá ser considerado desierto.
Voto, pues, por la negativa.
Los doctores MIRANDE y BARUCCA por idénticos fundamentos que expusieron con términos similares, votan asimismo por la negativa a la primera cuestión planteada.
A la segunda cuestión el Doctor RÍOS dijo:
1. Por sentencia del 17 de abril del año 2019, el a quo dispuso, en lo que aquí resulta de interés: "...1) Rechazar la demanda instaurada. 2) Imponer las costas a la parte actora...".
2. Contra esa resolución interpuso la actora recursos de nulidad y apelación. Dichos recursos resultaron concedidos en relación y con efecto suspensivo a foja 189.
3. Ya en esta Sede los autos y corrido que fue el pertinente traslado, en la expresión de agravios de fojas 206/208, la actora desarrolló los que pueden sucintamente resumirse en que: desde un punto de vista general se queja que la sentencia dictada en autos es en base a consideraciones de hecho y derecho que considera erróneas.
Agregó, ya fundando el recurso, que habiendo la accionada contestado la demanda en forma extemporánea, como así también ofrecido prueba fuera de término, el juez de primera instancia, pese a reconocer las consecuencias legalmente previstas (art. 143 C.P.C.C.S.F.) en los argumentos de la sentencia no se ajusta a lo preceptuado por la ley. Cita jurisprudencia al respecto.
De idéntica forma se quejó que la sentencia no es razonada en sus considerandos y en tanto, no obstante lo indicado, se dispuso, como medida de mejor proveer, la realización de una constatación cinco años después del inicio de la causa.
Así, se queja de que la sentencia afirma que el asador fue construido conforme las exigencias del Código Civil, siendo que fue reacondicionado con posterioridad a la demanda.
Seguidamente, siempre en relación a la contestación tardía de la demandada y la consecuente inversión de la carga probatoria, adujo que en cuanto a la chimenea del asador que se encuentra cerca de la ventana del actor, "la demandada" no pudo probar que dicho artefacto no produzca los efectos indeseados y perturbadores de la normal convivencia de la actora y su familia, y expresó que el juez a quo habló en potencial al resumir en la frase "que el humo que expulsa la chimenea no debiera afectar la vivienda de la actora ...".
Insistió que si bien la constatación nada refiere a los malos olores, los mismos deben considerarse probados ante la incontestación de la demanda, existiendo un explícito abuso del derecho por parte del demandado al establecer un emprendimiento de esas características -comedor de pescado- y no adoptar las condiciones de higiene y salubridad, pese a la falta de contralor.
En párrafo aparte, cuestionó la valoración negativa que hizo el juzgador sobre la credibilidad de la testigo Carolina Sosa, quien no fue tachada oportunamente, por lo que, sus dichos, no pueden ser descalificados a priori por el juez sentenciante.
En este orden de ideas consideró que la cuestión no devino en abstracta a pesar de lo resuelto puesto que la arbitrariedad y el abuso de derecho no han dejado de persistir en el tiempo.
Finalmente manifestó que la conducta antijurídica del demandado amerita la indemnización estimada en la suma de $ 30.000, a fin de resarcir el daño moral causado.
4. Corrido traslado a la contraria para contestar agravios, lo hizo a foja 228 solicitando el rechazo de la postulación de su adversario.
5. Sin perjuicio de lo expuesto al tratar la cuestión anterior, es dable mencionar que la recurrente formula quejas que quedan entre medio de un cuestionamiento a la legalidad y a la justicia del fallo.
Ello por cuanto hace hincapié en que la parte demandada contestó tarde la demanda, lo que es cierto, y ofreció extemporáneamente sus pruebas; lo que, también, lo es; y que, el oficio, requirió, como medida para mejor proveer una constatación judicial.
Pareciera, de esta forma, que la actora entiende que por la negligencia de su adversario ya tenía ganado el juicio y que la medida dispuesta rompió el equilibrio procesal.
En realidad y sin desconocer, en lo más mínimo, el parecer de aquellos que ven en las medidas para mejor proveer un factor de desequilibrio en la igualdad de las partes, no puede dejar de considerarse que el proceso es una exquisita herramienta de debate que consiste en una sucesión de oportunidades de ataque y defensa articuladas sobre un mecanismo regulador que se suele denominar principio de preclusión; según el cual, existen oportunidades para formular aquellos actos.
Aun aquellas doctrinas que avalan la viabilidad y constitucionalidad de las medidas para mejor proveer, admiten que su dictado pueda ser atacado por vía de revocatoria. Si la medida fue consentida por la recurrente, quizás en el entendimiento que serviría para reafirmar sus dichos, no puede quejarse luego de su admisión por el resultado que aquélla tuvo.
Desde mi óptica, la recurrente pretende de la falta de contestación de la demanda más de lo que el propio artículo 143 consagra; porque, aun sobre la presunción de certeza de los hechos expuestos en la demanda deviene luego la posibilidad de producción de prueba y la aplicación del Derecho a los hechos comprobados.
La recurrente, por ejemplo, se queja de que la constatación ordenada por el Juez de primera instancia hizo caer la presunción de la que gozaba sobre la irregularidad de la construcción del asador y los desagües pluviales; insisto, sin atender a que, aún cuando sus dichos se consideren probados, resta la aplicación del Derecho y, desde luego, advertir si las sanciones que éste prevé coinciden con el reclamo efectuado.
Por lo demás, debe tenerse presente si ello resulta andamiaje suficiente para la pretensión esgrimida, que en el caso -vale recordarlo- se sustenta en lo dispuesto por el artículo 2618 del Código Civil.
Dicho esto con otras palabras: nadie duda de que existe una norma que refiere a la construcción de un asador (2622 CC) y que, en virtud de ella, se podría formular un reclamo para que se lo construya o reconstruya debidamente; pero si el reclamo se funda en el artículo 2618, ninguna influencia tendrá la forma en que esté construido el asador sino en cuanto afecte a la normal tolerancia de inmisiones, por más que esté bien construido.
Creo que ese es el punto de inflexión en la solución de este juicio. La actora entiende que lo debe ganar, simplemente porque la demandada no contestó la demanda y ofreció extemporáneamente sus pruebas; y es el caso que, aún cuando se aplicasen ad pedem litterae los apercibimientos, podrían resultar insuficientes para probar el particular supuesto que trae el mencionado artículo 2618, ya que esta norma requiere un plus -en esto es conteste toda la doctrina- dado que no basta que se produzcan molestias, sino que éstas superen el estándar de normal tolerancia. En mi opinión, a esos fines, resulta insuficiente una mera presunción, tal como la que genera el artículo 143 con su apercibimiento.
Héctor E. Leguizamón (Las presunciones judiciales y los indicios, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, pág. 52), refiriéndose a las "presunciones legales procesales"; y, en particular a la falta de contestación de la demanda sostiene: "Entiendo que cuando el art. 356, inc. 1, dice: 'Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos, se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso', no establece una presunción, sino que esta creando una ficción legal, cual es el reconocimiento ficto, conocido como 'admisión', que el juez debe -como manda legal- o puede -como facultad- aplicar para el caso de los documentos y los hechos respectivamente" y luego aclara: "La ficción, como figura jurídica legal, es explicada por Devis Echandía de la siguiente manera: 'La ficción, a diferencia de las presunciones, sólo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un estado de cosas a otro diferente, como si fuesen iguales. Hay de común, entre la ficción y las presunciones iure et de iure, que no admiten prueba en contrario. Pero la ficción es un mandato legal que no se basa en ninguna regla general de experiencia, en lo constante de los fenómenos físicos o morales y ni siquiera en su carácter ordinario, sino en la voluntad del legislador que parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento de que la realidad es distinta'"; y, concluye: "Es que la presunción y la ficción, más que medios de prueba, son subrogados de prueba, creados por el legislador por razones de política jurídica, a fin de consagrar determinadas soluciones para distintas situaciones y supuestos. Pero hasta aquí llega la similitud, puesto que una presunción supone el concurso de tres circunstancias -un hecho conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad-, en tanto que la ficción no".
Sobre la base de esos razonamientos, es dable advertir que en ninguno de los supuestos (ficción o presunción) la falta de contestación de la demanda permitirá la prueba del estándar que exige el artículo 2218, ya que, en ninguno de los supuestos determinará per se que esos hechos exceden la normal tolerancia; de la misma forma que la adecuada construcción o la existencia de permisos administrativos tampoco desbarataría la pretensión, si se demuestra que las inmisiones exceden aquél parámetro.
En definitiva, en estos casos, no bastan las ficciones y las presunciones, se exige prueba.
El caso de la chimenea resulta paradigmático para demostrar lo que intento explicar: en la demanda se expresa "Construyó el asador sobre el muro medianero, y la chimenea del asador en cuestión se encuentra a la altura de una ventana de la vivienda de la actora, ocasionando múltiples inconvenientes derivados de los fuertes olores de la cocción de pescado de río". La constatación judicial demostró que la chimenea sobrepasa aproximadamente más de un metro los techos de la casa de la actora (es decir: no está a la altura de la ventana), lo que ya es una prueba de descargo para la accionada respecto de la presunción generada por la falta de contestación de la demanda.
Pero, además, la constatación indica: "... en cuanto al humo, no se pudo verificar ya que el asador no está prendido"; y, lo que me pregunto, es si no correspondía hacer encender un fuego en el asador para advertir qué ocurría, dado que el accionado se encontraba presente y la constatación era en el mismo local. Dice Casimiro A. Varela (Valoración de la prueba, Ed. Astrea, Bs. As., 1990, pág. 207) refiriéndose a la denominada "reconstrucción de las circunstancias de prueba": "La medida nombrada, frecuentemente utilizada en jurisdicción penal, ha tenido muy poca aplicación en sede civil, pese a las ventajas de comprobación de ciertas circunstancias que posibilita. Según Devis Echandía no se trata de un medio de prueba autónomo y diferente de la inspección judicial, sino de una especie de ésta, realizada con fines especiales y en donde el juez observa directamente la reconstrucción de los hechos para formarse un concepto personal acerca de su realidad y de la manera como pudieron ocurrir, controlando las versiones que aporten las partes y los testigos", aclarando que la valoración de la reconstrucción queda también sujeta a la sana crítica.
Omitida esa sencilla reconstrucción, el razonamiento del Juez de primera instancia no parece en absoluto inadecuado: la chimenea sobrepasa el techo de la vivienda del actor, se encuentra dispuesta, como suele decirse: a cuatro vientos, el humo, como todo aire caliente por una simple razón de termodinámica tiende a elevarse, no parece razonable pensar que siempre genera molestias o que, por su continuidad excede la normal tolerancia. Ello habida cuenta que, por las condiciones propias del lugar -rodeado de comedores de pescado- no se descarta que esas inmisiones se produzcan.
Por lo demás, según calificada doctrina, la pretensión acumulativa de eliminación de las molestias y resarcimiento -que es lo que requiere la actora- sólo es posible si ha habido culpa o dolo, lo que está lejos de haberse demostrado en esta causa aún haciendo una aplicación mecánica del artículo 143 de la ley de forma. En efecto, dice la obra dirigida por Santos Cifuentes y coordinada por Fernando A. Sagarna (Código Civil -comentado y anotado- Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T. IV, pág. 645) "El juez puede ordenar la eliminación de las molestias o la indemnización de los daños. Se considera que lo natural es la eliminación, pero excepcionalmente ello no es admisible si se causa un mal general a la sociedad. Todo depende de que la causa no sea subsanable, atendiendo a la producción y prioridad en el uso, y evitando que se incurra en ejercicio abusivo del derecho. La eliminación de las molestias puede implicar la supresión de la actividad que las produce o la toma de medidas para que cesen, y mientras esto no ocurra se pueden requerir nuevas medidas. Si no ha habido culpa o dolo del vecino molesto, el juez tiene una alternativa: eliminación o resarcimiento; pero si hubo culpa o dolo puede aplicar ambas sanciones. Si la parte demandó sólo el resarcimiento, el juez no puede ordenar el cese. Dentro de la indemnización es dable condenar por el daño moral" (en autos, el resarcimiento no ha sido pedido en tal concepto).
En definitiva, estimo que, en el marco de lo dispuesto por el artículo 2618 del Código Civil, la presunción o ficción que crea el apercibimiento del artículo 143 de la ley de rito, en el caso que nos ocupa y con los hechos que han de tenerse por reconocidos, resulta insuficiente para dar por acreditado que las inmisiones -de haberlas- exceden la normal tolerancia típica de las relaciones de vecindad; y, menos aún, que permitan superar el valladar que importan el ejercicio regular del derecho de propiedad, las exigencias de la producción y la prioridad en el uso; todas alternativas que no surgen de la exposición de los hechos en la demanda y sobre las que, siendo de especial consideración por propio imperio legal, no se ha producido alegación o prueba alguna.
El ejemplo de la chimenea se replica respecto de los desagües, en donde se genera la misma circunstancia de falta de comprobación a la hora de la constatación judicial practicada, coincidiendo con el Magistrado de la primera instancia con que resultan cuestiones diferentes que se acredite una contravención a una norma (agrego, de mi parte, que también podría dar lugar a un planteo en materia ambiental, lo que no se ha hecho) con la existencia de inmisiones inmateriales intolerables.
Tal como dijo la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la causa "Consorcio de Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y Soulas, Santiago y otros"(AR/JUR/2244/1996), "Determinar si la molestia aducida -...- excede de la normal tolerancia en los términos del art. 2618, es una cuestión de hecho librada exclusivamente a la apreciación judicial (conf. CNCiv., esta sala B, ED, 76-393), pesando la carga de la prueba obviamente sobre quien afirmó la existencia e insoportabilidad de las molestias, esto es la parte actora en autos (conf. art. 377, párr. 1º, Cód. Procesal), y el sentenciante consideró que, con los elementos incorporados por los litigantes al proceso, no se acreditó la existencia de ruidos molestos que excedan los límites de la flexibilidad normal que la vecindad impone", circunstancia que se presenta en la especie en donde, aún teniendo por probados los hechos invocados en la demanda (algunos de los cuales, además, han sido refutados por prueba en contrario), no se logra la convicción sobre la superación del límite de la normal tolerancia.
No puede dejar de advertirse que la Comuna de Sauce Viejo se caracteriza por la existencia de numerosos comedores de pescado; en ese sentido y habida cuenta que lindante hacia el norte la actora cuenta con otro comedor (Laguna Porá) de mayor envergadura que el del demandado, todas las circunstancias circundantes a que hace referencia el artículo 2618 son de particular consideración en la especie y nada de ello ha quedado probado.
En síntesis, entiendo que esta causa no está dirigida a la corrección de yerros en edificaciones privadas, sino a dirimir la particular situación que, como restricción y límite al dominio, contempla el artículo 2618 del Código Civil, replicado hoy por el artículo 1973 del Código Civil y Comercial que suma la exigencia del interés general (circunstancia no menos atendible cuando, tal como se reconoce en la primera instancia, el emplazamiento de la propiedad de la actora es en zona de comedores de pescado) y que exige la ponderación de una serie de circunstancias que no se han acreditado efectivamente en la causa, lo que me hace sostener que la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa.
Asi voto.
El doctor MIRANDE por idénticos fundamentos que expuso con términos similares, vota asimismo por la afirmativa a la primera cuestión planteada.
A esta segunda cuestión el Doctor BARUCCA dijo:
No es ninguna novedad resaltar la enjundia y la profundidad de las opiniones de mis colegas volcados en los votos anteriores al mío, pero, en esta oportunidad no habré de seguirlos manifestando, por lógica consecuencia, mi disidencia con la solución propuesta en el presente acuerdo.
En efecto, observo que la sentencia de primera instancia bien podría ser tachada de arbitraria y ser declarada nula porque, en la misma, la Jueza A quo ha alterado el equilibrio que la relación procesal conlleva, más allá de hacer caso omiso a lo normado en el artículo 20 y 143 del CPCCSF. Pero, consciente que la declaración de nulidad es la última ratio, los agravios ocasionados pueden ser reparados mediante el recurso de apelación, independientemente de que el quejoso no sostuvo aquella impugnación.
Tengo para mí que la manda del artículo 143 del CPCCSF es clara y terminante "La falta de contestación a la demanda.....implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor...". Si se observa la demanda, el actor articuló los siguientes hechos: 1) La actora es titular del inmueble ubicado en Ruta Nacional 11 entre Mitre y Derqui....por el lindero Sur - Este, su propiedad es vecina a la del Sr. Acuña; 2) Acuña posee un comedor de Pescado denominado "Doña Pocha"; 3) Construyó el asador sobre el muro medianero y la chimenea del asador en cuestión se encuentra a la altura de una ventana de la vivienda de la actora, ocasionando múltiples inconvenientes derivados de los fuertes olores de la cocción del pescado de río; 4) Realizó conexiones a la vía pública a través de las cuales arroja agua servida y desechos de la cocina del comedor, potenciando los problemas inclusive de índole sanitaria y de medio ambiente. Cabe acotar que se hicieron medidas de aseguramiento de pruebas el día 30 de mayo de 2013 y la demanda se inició el 20 de febrero de 2015.
Así vistas las cosas, ante la incontestación de la promocional, en la especie su presentación extemporánea, se han hecho efectivos los apercibimientos previstos en la norma antes mencionada, razón por la cual se tienen por ciertos los hechos anteriormente enumerados e invocados por la accionante en su demanda. En ese sentido, no considero aplicable a la especie la jurisprudencia y doctrina elaborada alrededor del artículo 356 del CPCCN, toda vez que, ante la incontestación de la demanda, o su presentación extemporánea, el Juez "podrá" tener por cierto los hechos expresados por el actor, como bien lo señala el vocal preopinante. El término "podrá" revela una facultad, la ley posibilita la realización de la conducta, pero su efectivo ejercicio depende de la volición del Juez, quien, en su caso podrá optar por hacer o dejar de hacer. Por lo contrario, el 143 local le impone el deber al Juez de tener por cierto los hechos expresados por el actor. No cabe otra interpretación del término "implica". "La falta de respuesta a la demanda genera una presunción legal relativa en contra del demandado que tiene como consecuencia invertir la carga de probar. Si la prueba de los hechos alegados en la demanda corresponde al actor en tanto sean negados por la demandada, su falta de contestación hace que sea él quien deba probar en lugar de su contrario (Alvarado Velloso Adolfo "Estudio del código procesal civil y comercial de la Provincia de Santa Fe" Fundación para el desarrollo de la ciencia jurídica, Rosario 2014 T°3 nota 659)". Hago esta mención porque, si bien soy consciente que la falta de contestación de la demanda o su extemporaneidad no genera un Bill de indemnidad y un derecho absoluto a ganar el juicio, en autos al actor, por el hecho de que el demandado no lo contradijo, lo han condenado a probar en demasía y si se me permite el término, exageradamente, imponiéndole incluso cargas probatorias que esa parte no tenía por qué levantar.
Y aquí es donde resalto la actividad parcial de la Señora Jueza de Primera Instancia, la cual, al ordenar la realización de las medidas para mejor proveer (f. 159) tomó una actitud indebida en beneficio de la demandada. Y llego a tamaña conclusión atento a que las medidas ordenadas es un cúmulo de pruebas que tendría que haber ofrecido y producido el demandado para contrarrestar la presunción en contra con la que cargaba. Sin embargo, el accionado ofreció prueba confesional (la única que produjo), informativa y una pericial que en nada destruían la presunción formada ante la incontestación producida.
Y nuevamente en este punto discrepo con sostener el argumento del consentimiento del recurrente. El quejoso no va a recurrir porque la jueza ya le había advertido que no toleraba impugnación contra su decisión. Recuerdo que el demandado, con nuevo apoderado y presumo ante la orfandad probatoria y sabiendo el destino del proceso, solicitó a foja 67 una inspección judicial que el juzgado inexplicablemente otorgó, y el mismo oficio determinó que se debía constatar, pero, ante la revocatoria de la actora (fs. 74/vto.)la jueza de baja instancia a fojas 89/91, luego de una extensa fundamentación, resolvió rechazar el recurso de revocatoria por ser materia discrecional, y denegar los recursos de nulidad y apelación interpuestos en forma subidiaria por ser materia irrecurrible, no obstante lo cual anuló la constatación practicada porque no se respetó el principio de contradicción.
En el segundo párrafo de la foja 91 de la resolución reseñada, textualmente indica la A quo "Como corolario de lo expuesto, ya que resulta potestativo para el juez la decisión de denegar o conceder la inspección judicial dicho decisorio deviene irrecurrible (con cita de Peyrano) por lo tanto, debe rechazarse el Recurso de Reposición interpuesto por la actora contra la providencia que así lo dispone por ser irrecurrible y denegar el Recurso de Apelación y Nulidad en Subsidio por ser materia irrecurrible. Copias a disposición para el eventual recurso directo".
Decretada la nulidad de esas medidas, la jueza nuevamente volvió a ordenar las medidas a foja 159 e itero, supliendo totalmente la negligencia de la accionada que nada de esto había ofrecido, y es más, las pruebas que había ofrecido no las produjo. Independientemente de mi postura ante el dictado de las medidas de mejor proveer, a las cuales tacho de inconstitucional porque, y pruebas al canto, sirven para desequilibrar el fiel de la balanza que el juzgador debe observar y mantener por ende el principio de igualdad (uno de los 5 principios fundamentales del proceso y que hacen al orden público procesal). Toda la doctrina, cátedras y jurisprudencia son contestes en señalar que el límite para el dictado de estas medidas es no suplir la negligencia de las partes, y estoy seguro que aquí la Jueza de Primera Instancia lo ha suplido. En aquella oportunidad no pudo hacerlo porque el demandado, siguiendo con su negligencia, no notificó previamente a la actora; ahora, entonces dispone sin más la realización de la medida. Después de lo sucedido y relatado y, como lo señalé, con la advertencia de la Jueza que no va a aceptar impugnaciones y que es materia irrecurrible e inapelable, ¿existe algún abogado que tozudamente insistirá objetando la medida ordenada? Se me dirá que, igualmente para mantener la queja en la alzada lo debió haber hecho, y contestaré que esa actitud va contra la regla de la economía procesal.
Entonces tenemos un demandado que no contestó la demanda, un actor que no obstante la presunción a su favor ofreció y produjo prueba, y una jueza que probó lo que no probó la accionada.
Y aquí vuelvo al comienzo de mi exposición. ¿Cuáles son los términos de la pretensión de la actora y cuáles son los hechos probados presuntamente ante la incontestación efectuada? El actor pretende: 1) Hacer cesar las molestias y nocividad que ocasionan las irregularidades que se detallaron a continuación del objeto de la demanda; 2) Intimar al demandado: a) a demoler el asador construido junto a la medianera de propiedad de la actora, b) Instalar correctamente la chimenea de extracción de humos que no respeta las disposiciones legales; c) a anular los desagües que comunican directamente a la vía pública; 3) Imponer al demandado una indemnización por los daños causados que se estima en la suma de $ 30.000. (Art. 2618). Por su parte, quedaron demostrados los siguientes hechos: 1) La actora es titular del inmueble ubicado en Ruta Nacional 11 entre Mitre y Derqui... por el lindero Sur - Este, su propiedad es vecina a la del Sr. Acuña; 2) Acuña posee un comedor de Pescado denominado "Doña Pocha"; 3) Construyó el asador sobre el muro medianero y la chimenea del asador en cuestión se encuentra a la altura de una ventana de la vivienda de la actora, ocasionando múltiples inconvenientes derivados de los fuertes olores de la cocción del pescado de río; 4) Realizó conexiones a la vía pública a través de las cuales arroja agua servida y desechos de la cocina del comedor, potenciando los problemas inclusive de índole sanitaria y de medio ambiente.
Cualquier prueba que tenga que producir la accionada tendrá que destruir esa presunción creada por su incontestación, más, de la prueba rendida por el oficio y la testimonial que en parte se ha tomado en cuenta y en parte no, surge que: El comedor provoca olores conforme la absolución de posiciones de Noelia Acuña (f.130 contestación séptima); hay humo en la propiedad (negocio) de la actora "Incluso he sentido el olor a humo dentro del negocio, el olor a pescado (f. 131), que hay olores nauseabundos en momentos que ha ingresado al negocio, que están las zanjas, (siempre llenas de agua y con olor feo y que "los desagües que había en el frente no están más" (absolución de la actora a f. 143 vta). Por su parte la constatación ordenada por la Jueza demostró lo que allí manifiesta y a la que me remito en honor de la brevedad, pero me interesa destacar que no se pudo constatar si de la chimenea emana humo porque estaba apagada. Y aquí también tengo mi disenso. Si el actor tiene a su favor la presunción de que el asador provoca olores y humo en su propiedad, es el demandado quien debe probar que ello no ocurre y no es la prueba de un hecho negativo. Con sólo prender el asador, es "su" asador, hubiera demostrado si hay o no humo u olores; y si esos olores o humo serían de otros comedores de la zona, pues demuéstrelo pero no trasladar esa carga al actor que, precisamente ya lo tiene probado.
Haciendo la salvedad de que el pleito se inició en el 2013 con las medidas preparatorias, en el 2015 las medidas principales, que evidentemente en ese tiempo la accionada no corrigió las molestias sino, evidentemente cuando empezó los trámites de regularización edilicia en el 2016 y habilitación (ver informe de la comuna y planos acompañados) es totalmente razonable y esperable diría, que al 2018 algo de todas las molestias las habría solucionado.
Entonces lo único que queda de las pretensiones de la actora serían los puntos 1 y 3. Hacer cesar las molestias y nocividad que ocasionan las irregularidades que se detallaron a continuación del objeto de la demanda; Imponer al demandado una indemnización por los daños causados que se estima en la suma de $ 30.000. (art. 2618).
Y en este punto sostengo que la sentencia venida en revisión es injusta y debe ser revocada ya que las molestias y la nocividad que ocasiona la chimenea en cuestión siguen estando. La carga de la prueba estaba en cabeza del demandado. "Al imponerse la prohibición del pronunciamiento non liquet, el deber de resolver presenta dos frentes diferentes para los que debe brindarse una solución real y aplicable en cada caso concreto: a) La problemática de la oscuridad, insuficiencia o inexistencia de norma, y b) la falta de prueba de algún hecho que lo deja sumido en la incertidumbre (Calvinho Gustavo Carga de la Prueba Ed. Astrea Buenos Aires 2016 pag.34)" Aquí estamos en presencia del segundo supuesto y, si el actor tenía una presunción a su favor y el demandado y la jueza no pudieron destruirla, pues debe condenar a favor del actor. De allí que no considero procedente lo resuelto, fundando en doctrina "me convence - presunción hominis mediante (pero no aclaró a través de que indicios llega a esa presunción)- que el humo que expulsa la chimenea "no debiera" afectar la vivienda de la actora, por cuanto resulta lógico pensar que tanto el humo como el vapor que emanan de una chimenea a los cuatro vientos, se dirige hacia arriba y a los costados, según la dirección del viento, pero nunca hacia abajo" (la aclaración entre paréntesis y la expresión entre comillas me pertenece). Si partimos de la base que una sentencia crea la ley en el caso particular y genera un efecto fundamental como la cosa juzgada -material en la especie-, no veo atinado que la conclusión sea en potencial. La actora se queja que tenía y tiene olores y humo del comedor de pescado, y se la está condenando porque "debiera" no sufrirlos, pero el que estaba con la carga de probarlo no lo hizo. Si la Jueza tenía dudas acerca de si los olores y el humo, (siempre dijo olores el actor) "debieran o no debieran" sufrirlos el accionante, pues debió remitirse a la presunción, para eso está legislado de esa manera. Es por ello que, estimo razonable disponer en este aspecto revocar la sentencia y condenar a que el demandado adecúe la chimenea de manera tal de evitar las molestias denunciadas. A tales fines se designará a un perito que realizará sus labores a los efectos de dictaminar cuales serían las tareas para adecuar el funcionamiento de la chimenea dentro de lo que, aquí si de entera aplicación, sería una normal tolerancia entre vecinos (art. 245 CPCCSF).
En cuanto a la indemnización también voto por revocar la sentencia y condenar a la accionada a indemnizar a la actora. No se me escapa lo particular del caso y la mayoría de lo que opinaba la doctrina y la jurisprudencia a la luz de lo normado en el artículo 2618 del Código Civil, situación que reparó el art. 1973 del Código Civil y Comercial al permitir la condena a cesar las causas de las molestias y la indemnización.
El actor pretende la suma de Pesos treinta mil ($ 30.000) como una indemnización por los daños causados fundado en lo previsto en el artículo 2618 del Código Civil. "Coincidimos con Moisset de Espanés en "que aunque la norma utiliza la conjunción "o", no se trata de una mera alternativa; el juez podría disponer simultáneamente las dos cosas, es decir la cesación, más la indemnización, es decir una u otra, o ambas; porque si las molestias no guardan relación con la normal tolerancia, el juez podrá ordenar que cese el daño y, además, se indemnice todo el daño que se causó durante el período prolongado en que se ocasionaron estas molestias al vecino"(Moisset de Espanes, Luis "Cesación del daño" J.A 1999 Iv 981, en Código Civil y Comercial comentado- tratado exegético - 2da. Edición Tomo IX, Jorge Alterini Director, comentario al artículo 1973 por Cossari Nelson, Ed. La Ley, Buenos Aires 2016, pág. 569).
"La pregunta que cabe formular entonces, es si la conducta que viola la prohibición del art. 2618 configura un acto abusivo en los términos del art. 1071 del cód. civil. La posición que al respecto se adopte es determinante, porque si siguiendo a Bustamante Alsina (Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 470) y a la mayoría de la doctrina, se acepta que el abuso del derecho constituye un factor de atribución de responsabilidad de naturaleza objetiva, que funciona con independencia de la culpa, forzoso resulta concluir que la acumulación de la indemnización y la cesación de la molestia siempre será factible, incluso aunque los daños provocados no sean atribuibles a la culpa o dolo del responsable. Ello, claro está, siempre que la orden de provocar la cesación de las molestias sea viable. Lo será, cuando no menoscabe "injustificadamente" las exigencias de la producción. (Rodriguez, Juan Pablo, Las inmisiones inmateriales y los vecinos 1-feb-2002.ar.microjuris.com Cita: MJ-DOC-2714-AR | MJD2714)". "El art. 2618 C.C. y la responsabilidad que instaura es uno de los supuestos de antijuridicidad objetiva, sin ilicitud; otro de los más importantes a colocar en ese estante, sería el caso de la responsabilidad del Estado por actividad lícita, que es antijurídica, pese a ser lícita, porque quiebra el principio constitucional de igualdad de trato (Lopez Mesa Marcelo, "De nuevo sobre el exceso en la normal tolerancia entre vecinos como factor de atribución de responsabilidad civil. (El art. 2618 Cód. Civil y sus posibilidades y limitaciones) elDial.com - DC1706 Publicado el 14/11/2011)).
De hecho, de ese debate doctrinario y jurisprudencia es que el 1973 del Código Civil y Comercial acepta la sumatoria, ahora en forma expresa de la cesación de las molestias y la indemnización.
Asi vistas las cosas, estimo que el daño reclamado conforme el artículo 2618 del CC, y teniendo en cuenta su naturaleza objetiva, el mismo puede merituarse como una consecuencia no patrimonial de la conducta abusiva desplegada por la demandada. Es que si bien no es muy explícito en su demanda, la misma en lo que refiere al reclamo de daños solamente se remite al artículo mencionado. Si la responsabilidad de estos es objetiva considero que el daño será una consecuencia extrapatrimonial, lo que otrora se conocía como daño moral.
Es evidente que cualquier familia que tiene un comedor de pescado al lado de su domicilio y que sufre la intromisión de olores en el mismo (que fueron probados por la incontestación del demandado y que no revirtió la carga impuesta) sufre un deterioro en los ambientes destinados a vivienda, reducto insustituible de la vida familiar y del reposo, del gozo de la intimidad y de los bienes. Las molestias sufridas por la actividad desarrollada en el inmueble vecino han tenido idoneidad suficiente para afectar intereses extrapatrimoniales del actor, como son la paz y tranquilidad de espíritu. Teniendo en cuenta lo expuesto y el carácter resarcitorio de este daño el mismo deberá ser cuantificado.
A los efectos de su cuantificación haré mía la interpretación que han hecho las salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe, concretamente la Sala III y la Sala I. Concretamente esta última, en autos "C., P. V. Y OTROS c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ DECLARATORIA DE POBREZA Y DAÑOS Y PERJUICIOS del 12/09/2019 Nº de tomo: 025 Folio N° 138 Resolución N° 185, utilizó al "artículo 1741 del CCCN -aplicable como pauta orientadora-, Página 22/28 aunque en el caso, en nada contraría las posibles interpretaciones que permitía el artículo 1078 del Código Civil -vigente al momento del hecho-, el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. En tal sentido se ha resuelto que el daño moral puede medirse en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima y debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda (v. voto del Dr. Picasso, en: Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, 17.10.2017, "Hunko, Mariela N. y otro c/ Vergara, Ricardo y otros s/ DyP", LLO, cita: AR/JUR/78322/2017, con cita a Galdós, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como 'precio del consuelo') y la Corte Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p. 259). También, con respecto a la indemnización prevista en el art. 1471 del CCCN, le corresponde al juez establecer en concreto cuál será la satisfacción sustitutiva y compensatoria, identificándola del siguiente modo: "ante lo que se ha padecido, y siendo que es imposible volver el tiempo atrás, de que con el dinero que se otorgue como indemnización el afectado pueda realizar algo que le guste, que lo haga 'sentir bien', y que -en cierta manera- le permita tener algún sentimiento que lo reconforte, lo aliente a seguir adelante, casi como un emoliente para el dolor, una suerte de 'caricia al alma' que en parte mitigue el padecimiento, y sea de la manera que sea" (conf. Ossola, Federico A., "El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral. Dificultades y propuestas", RCyS, 2017-XI, p. 11)".
La actora al 20/02/2015, fecha de iniciación de la demanda pretendía una indemnización por todo el perjuicio sufrido de pesos treinta mil ($ 30.000). A esa fecha el salario mínimo vital y móvil ascendía a $ 4.716 (https://www.casarosada.gob.ar/informacion/archivo/27877-el -salario-minimo-aumenta-el-31-a-partir-de-enero-de-2015)con lo que el monto pretendido sería igual 6.36 salarios mínimos vítales y móviles. A la fecha el valor del mismo es de $ $16.875 (https://www.argentina.gob.ar/noticias/nuevo-aumento-del-salario-minimo-vital-y-movil-y-de-la-prestacion por-desempleo), con lo cual estimo que el monto pretendido y a indemnizar es de $107.325 (16.875*6.36), Por ello, postulo otorgar en concepto de resarcimiento de las consecuencias no patrimoniales -en proporción a la responsabilidad atribuida a la accionada-, la suma antes mencionada-de acuerdo a las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar unos quince días de vacaciones en la costa atlántica, en un hotel de tres estrellas para dos personas con todo incluido (www.despegar.com). La solución propuesta no se aparta del principio de congruencia, ya que resulta proporcional a las sumas reclamadas al plantearse la demanda, teniendo en cuenta el transcurso de casi seis años desde dicha fecha y los avatares económicos que la economía nacional transitó. Dicha suma -como obligación de valor- devengará un interés moratorio directo a la tasa "pura" del cuatro por ciento (4%) anual desde la fecha de iniciación de la demanda y hasta esta sentencia, y desde allí y hasta su efectivo pago, un interés igual al que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos a treinta días.
En cuanto a las costas, las mismas les serán impuestas a la demandada vencida, aun cuando hay puntos de la pretensión que han sido solucionados por el paso del tiempo, o que implica un allanamiento implícito, lo que hace perfectamente aplicable el criterio objetivo del vencimiento (art. 251 CPCCSF)
Por todo lo expuesto, voto por la negativa y por hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando la sentencia puesta en crisis y condenando al demandado a que adecúe la chimenea de manera tal de evitar las molestias denunciadas. A tales fines se designará a un perito que realizará sus labores a los efectos de dictaminar cuales serían las tareas para adecuar el funcionamiento de la chimenea dentro de lo que, aquí si de entera aplicación, sería una normal tolerancia entre vecinos. (art. 245 CPCCSF). Asimismo condenar al demandado otorgar en concepto de resarcimiento de las consecuencias no patrimoniales -en proporción a la responsabilidad atribuida a la accionada-, la suma de $107.325, suficientes para procurarse unos quince días de vacaciones en la costa atlántica, en un hotel de tres estrellas para dos personas con todo incluido, con más los intereses determinados en el presente acuerdo. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
Así voto.
A la tercera cuestión el doctor RÍOS dijo:
De conformidad al resultado que surge de las cuestión anterior, corresponde declarar desierto el recurso de nulidad y desestimar el de apelación interpuesto, confirmando el fallo alzado en lo que ha sido materia de recurso, con costas al apelante por resultar vencido (art. 251 del C.P.C.C.).
Con respecto a esta cuestión, los Doctores MIRANDE y BARUCCA adhieren sus votos al emitido por el doctor RÍOS.
Por los fundamentos del acuerdo precedente, la CÁMARA DE APELACIÓN DE CIRCUITO, RESUELVE: Declarar desierto el recurso de nulidad y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fecha 17 de abril de 2019 (fs. 177/184), con costas a la apelante.
Regístrese, notifíquese y bajen.
Con lo que concluyó el acuerdo y firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí.

Tomo 20 - Folio 463 - N° 107 - Año 2020
RÍOS - MIRANDE - BARUCCA (en disidencia)