Sumario: (1) Ante daños en la mayor parte del depar¬tamento sumado a que el actor hace años recla¬ma sean solucionados, no siendo atendido en forma alguna, procede el daño moral aún ha¬biéndose afectado sus bienes, presumiéndose que la víctima ha experimentado diversas molestias e inquietudes soportadas durante el uso pacífico de su propiedad.

(2) Cuando en las relaciones consorciales existen situaciones conflictivas más allá de quién tenga la razón y al margen de que aquéllas produzcan menoscabos patrimoniales según el curso ordinario y natural, también aparejan situación de evidente molestia, desagrado, disgusto y antagonismos o incomodidades, incluso en las más elementales reglas de urbanidad que ameri¬tan el resarcimiento del daño moral dentro del art. 522 del Cód. Civil

(3) La compensación pecuniaria por el pa¬decimiento espiritual sufrido es de naturaleza resarcitoria y debe tender a la reparación inte¬gral del menoscabo moral padecido, y no debe guardar necesariamente una proporción o equi¬valencia, razonable o no, con el daño patrimo¬nial, superando la inercia jurisprudencia¡ que considera al primero como una variable de¬pendiente y menor del segundo.

(4) Tanto las obras nuevas (art. 72 ley 13.513) como las innovaciones (art. 8º ley cita¬da) constituyen actos de disposición material pero con características propias: 1) las obras nuevas son construcciones, transformaciones, edificaciones, o modificaciones en las partes comunes, mientras que las innovaciones son construcciones que tienden a la mejora, el uso o goce más cómodo o una mayor renta del bien; 2) las obras nuevas deben alterar sustancial¬mente la concepción originaria de¡ edificio, si son de menor importancia son simples innova¬ciones; 3) las obras nuevas son realizadas en beneficio de uno o varios titulares de una uni¬dad funciona¡, en tanto que las innovaciones, en beneficio de la comunidad consorcial; 4) las obras nuevas, para poder ser realizadas, requie¬ren del consentimiento unánime de todos los co¬propietarios, en cambio las innovaciones nece¬sitan del voto favorable de la mayoría de los propietarios.

(5 La mera instalación de una pequeña parrilla en la azotea, decidida en una asamblea de copropietarios, de naturaleza desmontable o de fácil remoción, y para benefi¬cio de todos los copropietarios, difícilmente se pueda subsumir como una hipótesis de obra nue¬va, sino de una mera innovación. Y para ello re¬quería la aprobación no de la unanimidad de los consorcistas sino de la mayoría especial previs¬ta en el reglamento. Lo mismo cabe decir del retiro de algunos tende¬deros por la administración como consecuencia de que se hizo abandono de trabajo que habían sido encarga¬dos en la terraza por lo que la administración procedió a efectuar la limpieza de esos sectores. Lo cierto que tal retiro parcial ha sido consentido por los integrantes del consorcio a pesar del tiem¬po transcurrido;

(6) El destino de las cosas comunes siem¬pre que no contraríen las prohibiciones de los arts. 5 y 6 de la ley 13..512, puede ser fijado por la asamblea de propietarios tanto en el regla¬mento o modificándolo en una posterior asam¬blea.

(7) En los casos de infracciones a los arts. 5, 6, y 7 de la ley 13.512 mencionada, la legitimación activa para la denuncia de la viola¬ción de las infracciones cabe al representante o administrador del consorcio o, en su caso, a cual¬quier propietario afectado. Si la acción la incoa el consorcio por medio del administrador se presu¬me jure et de jure, que existe un interés que es el cumplimiento del reglamento. Basta que el representante del consorcio denuncie y prueba la vio¬lación del reglamento o de la ley, sin necesidad de demostración de daño alguno, pues uno de los deberes del administrador es hacer notar que el reglamento de copropiedad sea respetado y se cumpla por sí mismo, es un supuesto de violación objetiva. En cambio, como en el caso, cuan¬do el demandante sea un co propietario, sí deberá acreditar que la conducta le ocasiona un per¬juicio y su valoración queda sujeta a la pondera¬ción judicial. Es un caso de violación subjetiva.

Partes: Arango, Ariel C. c/ Consorcio Copropietarios «Alfar III» s/ Demanda ordinaria. CCC, Sala I integrada

Fallo: A la cuestión, si es justa la sentencia recurri¬da, el Dr. Silvestri, dijo:
1) La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó el pago a la actora por el Consorcio Alfar III de la suma de $ 1.159, para realizar las reparaciones en el departa¬mento del accionante y las descriptas por la peri¬cia en la terraza del edificio para evitar daños futu¬ros , y el pago de la suma de $ 2.000, en concepto de reparación por el daño moral. Distribuyó las costas por su orden (fs. 222 a 223 vta.). Ambas partes apelaron: la actora a fs. 224 y la demandada a fs. 226. La primera expresó agravios a fs. 239 a 241; la segunda, contestó y expresó los suyos a fs. 244 y vta. y 247 y vta., ~sicíjdo nuevamente oída la actora a fs. 249 a 250 vta. Se llamaron los autos para sentencia a fs. 251 y la providencia se ha notificado a las partes a fs. 251 a 252. No hubo objeciones al relato de los antecedentes de la cau¬sa que ha reseñado el fallo del a quo por lo que hago remisión a él a los fines del dictado de este pronunciamiento.
2) Se debe comenzar con el análisis de las quejas de la demandada ya que propugna la re¬vocación del fallo y el rechazo de la demanda. Dice agraviarle el fallo ya que si bien las reparaciones ordenadas pueden corresponder, son si¬tuaciones propias de la vida del consorcio en su vida interna, lo cual supone que el actor debió recurrir a las instancias dentro del seno del con¬sorcio. Es decir, se sostiene que el demandante debió recurrir a la administradora o al consejo de administración, en cambio optó por incoar una demanda judicial (Vid. declaración testimonial de María C. Jamin, a fs. 186). Califica el camino opta¬do por el actor, Arango, incorrecto, no pudién¬dose condenar al consorcio judicialmente al no recurrir a los medios idóneos a su alcance. Tam¬bién se queja por la concesión del rubro por daño moral por carencia de pruebas y considera que de mantenerse el mismo se lo debe reducir a un 30%, como máximo del daño material.
3) La protesta de la demandada deja sin críti¬ca las conclusiones del judicante, basadas a su vez en la prueba pericia] oficial, en orden a que se han demostrado los daños que sufre la uni¬dad del actor en: a) el dormitorio, por una fisura que comprometió el papel de revestimiento, con desprendimiento del yeso en el placard en un extremo sobre la pared medianera; b) en el living, en función de que la perito afirmó que no vio humedad reciente (lo cual implica que hubo hu¬medad) y que la pintura se encuentra un poco descascarada debido a la falta de mantenimiento y una fisura en la loza, en la pared medianera entre el yeso y el revoque grueso se encuentra muy deteriorado, y sostiene que este problema así como el del placard del baño y del dormitorio se debe a la rotura de algún conducto y se incli¬na a pensar que ese conducto se trata del caño de calefacción; e) en el baño, el problema de la humedad aparece en todo el placard donde salió el revestimiento del yeso y parte del revoque grueso; d) en la pieza de servicio y lavadero, se ve una fisura en el techo y agujereado el cielorra¬so lo cual demuestra que pasó agua, así como el revoque saltado, lo cual, según el juez y la perito oficial, se debe a la rotura de la membrana. Final¬mente, se ha juzgado, de acuerdo al informe pericial, que los daños que dice sufrir el actor en su unidad se condicen con las causales que se ale¬gan en la demanda, en lo que hace al problema de las cañerías y en lo que hace a la rotura de la membrana en la parte sur, sobre el lavadero del departamento del actor. Es decir, que conforme la pericial de fs. 188 a 194, se constata que los da¬ños sufridos en la vivienda del actor son la con¬secuencia de la falta de la debida conservación que merecen las cosas comunes, cuya responsa¬bilidad es del consorcio de co propietarios (arts. 3 y 8 de la ley 13.512; art. 1113 del Cód. Civil). Tampoco está cuestionado que la cuantificación del daño material es de $ 1.159, (fs. 193 a 194 de la pericial oficial, receptada por el sentenciante) y la indi¬cación de los trabajos a realizar para reparar los daños sufridos y que éstos no vuelvan a repetir¬se en el futuro. En fin, estas conclusiones judi¬ciales (fs. 227 y vta.), no han sido objeto de agra¬vio alguno por lo que se lo debe tener por con¬forme al apelante en los términos del art. 365 del CPCC.
1 4) La única crítica es que el actor no debió recurrir directamente a la vía judicial y, en su lugar, tuvo que haber presentado la inquietud ante la administradora del consorcio. Sin embargo, tal crí¬tica no merece andamiento, por lo siguiente: a) no se compadece con las constancias comprobadas de la causa habida cuenta que de la documental de fs. 121, 123, 125, 126, 127, 129, 130, 132 y 134, se encuentran agregadas las diversas cartas docu¬mentos que el actor envió a la administradora del consorcio, conteniendo diversos reclamos, sien¬do la primera la del mes de Septiembre de 1998, no obtuviendo satisfacción a sus requerimientos, motivando la presentación de la demanda judicial el 29 de Diciembre de 2000 (fs. 41 vta.), por lo tan¬to, casi un año y medio después del inicio de los reclamos por vía administrativa o corporativa. Es¬tos elementos sirven para desvirtuar los dichos de la testigo Jamin a fs. 186, quien afirmara que Arango simplemente hizo juicio en lugar de pedir una reunión y exponer los problemas de su uni¬dad; b) de todos modos, y a todo evento, tampo¬co el demandante tenía obligación de agotar la vía extrajudicial antes de promover la demanda. Como todo Pretendiente tenía a su disposición el dere¬cho constitucional de acción y acceso a la justi¬cia, sin insistir en un reclamo extrajudicial que no le brindaba ningún resultado, pese a los años transcurridos. Lo cierto es que los daños estaban 0 están presentes en la unidad, de acuerdo a lo desarrollado en el punto 3) del voto, y el damnifi¬cado tiene derecho a reclamar como lo hizo, de¬biendo la parte accionada efectuar las reparacio¬nes en el departamento de Arango (arts. 512 y 520 del Cód. Civil; arts. 2, 3, y concordantes de la ley 13.512 y art. 22 del Reglamento).
5) En punto al daño moral, ha sido bien juzga¬do el caso por el juez de la causa. Ha dicho bien que (1) conforme los daños en el dormitorio, living, baño, pieza de servicio y lavadero, sumado al hecho de que Arango viene pugnando hace más de cuatro años constantemente la solución de los problemas que generaban tales daños materiales en su propiedad, no siendo éstos atendidos en forma alguna, es procedente el daño moral aún cuando se han afectado los bienes, porque es dable presumir. conforme la propia naturaleza de los hechos. que la víctima ha experimentado di¬versas molestias e inquietudes que debió sufrir en el uso pacífico de sus bienes. En casos como el de autos se ha admitido el resarcimiento por daño moral (Cám. Nac.. Civil, Sala II, LL 1997 E,1031; Cám. Nac. Civil, Sala E, LL 1997 C, 233), teniendo en cuenta especialmente las condiciones persona¬les del afectado, su condición social, profesión y posición económica (fs. 136 a 145). Se ha dicho que «los problemas que genera la estrecha vecin¬dad (como los ruidos molestos continuados, las filtraciones de agua y humedad sin solución, y en general las inmisiones de todo tipo) pueden afectar a la persona en grado notorio, provocán¬dolo desasosiego y tribulaciones espirituales que a veces no se sufre en otro tipo de decisiones importantes que inciden en su faz profesional o comercial Esta incidencia se debe a la concientización que en la sociedad genera la idea de retor¬no a la paz del hogar» (Highton de Nolasco, Ele¬na, Propiedad Horizontal y Pre Horizontalidad, Derechos Reales, Tº 4 pág. 387, Ed. 2000). Es que la vida en el hogar se deteriora ante la irrup¬ción en la paz de la vivienda de manchas de filtra¬ciones y humedades, sumado al hecho de la inci¬dencia de varios años en los reclamos del actor sin resultado positivo (Cám. Nac.. Civil, Sala A, ED. 178 178; Cám. Nac.. Civil, Sala C, LL. 1997 C, 736; Cám. Nac. Civil, Sala I, LL. 1997 E, 879; Cám. Nac. Civil, SalaII, LL 1997 E,1031 Cám. Nac. Civil, Sala J, LL 1997 E¬978). Es que en las relaciones consorciales, cuan¬do campean situaciones conflictivas. (2) Más allá de quién tenga la razón y al margen de que aquéllas produzcan menoscabos patrimoniales según el curso ordinario y natural, también aparejan situación de evidente molestia, desagrado, disgusto y antagonismos o incomodidades, incluso en las más elementales reglas de urbanidad que ameri¬tan el resarcimiento del daño moral dentro del art. 522 del Cód. Civil (Cám. Nac. Civil, Sala G, L. L. 1998 13 266; Pizarro, Ramón D. Daño moral, edición 1996, págs. 533 a 534, punto 3 y jurisprudencia citada en la nota 11 de la p. 534). En cuanto al monto fijado por el a quo en la suma de $ 2.000, es prudente acorde a las condiciones personales del actor, y considerando especial niente que los daños mate¬riales los ha venido sufriendo desde hace varios años, con las consiguientes penurias que ello sig¬nifica por el mal estado de las habitaciones, hu¬medad, descascaramiento en techos y paredes, etc.), creando un notorio desgaste en la relación de la vida consorcial por los reiterados reclamos realizados sin éxito. Por último, (3) la compensación pecuniaria por el padecimiento espiritual sufrida es de naturaleza resarcitoria y no debe guardar necesariamente una proporción o equivalencia, razonable o no, con el daño patrimonial. No hay razón alguna para fijar el resarcimiento del daño moral en un porcentaje del daño material, pues aquél debe tender a la reparación integral del me¬noscabo moral padecido, superando la inercia ju¬risprudencial que considera al primero como una variable dependiente y menor del segundo (CSJSF; Quiroga c/ Munici¬palidad de Rafaela, Acuerdos y Sentencias tº. 124 ¬págs. 406 a 416 y sus citas).
6) Con respecto a los agravios del actor, éste alude al rechazo de la pretensión de restablecer la terraza (como bien común) a su destino origina¬rio; y a la distribución de las costas por su orden.
Con relación al primero de los temas, la parte actora impugnante dice quejarse porque el sen¬tenciante no ha hecho lugar a su reclamo del res¬tablecimiento de los tendederos ubicados en la terraza, así como al pedido de supresión de una parrilla allí instalada. Tales cambios operados, dice, son contrarios al art. 711 de la ley 13.512 y al regla¬mento. La terraza es un bien común y su destino es el de contener a los tendederos que son bienes comunes de uso exclusivo de los co propietarios. Agrega que no puede convalidarse lo resuelto por un grupo de propietarios que no suman la mayo¬ría requerida por la ley y el reglamento, y decidan modificar el destino o el uso de la azotea. Asevera que la asamblea del 31 de Octubre de 1998 ha sido celebrada sin el quorum requerido, y allí se decide la instalación de una parrilla en la terraza (fs. 27, 29 vta. y 34). En relación a los tendederos, la admi¬nistradora decidió su supresión (para efectuar lim¬pieza en tales sectores, a fs. 77). Afirma que las decisiones se han tomado sin respetar el régimen de mayorías. También sostiene que los votos ne¬cesarios se deben computar sobre el total de los consorcistas y no sobre los presentes.
7) En la demanda de fs 39 a 41 pretendió el restablecimiento del destino originario de la terra¬za, alterado, según su criterio, por la supresión de algunos tendederos y la instalación de una parri¬lla, todo en infracción al art. 3, y 7 de la ley 13.512 y 5 del Reglamento, sin contar con la anuencia del actor, ya que consideraba que tales cambios im¬plicaban una modificación del destino de partes comunes que requerían la unanimidad de los co¬propietarios, aquí ausente por falta de anuencia del actor (fs. 40 y vta. a 41).
8) La pretensión recursiva del actor, en este punto, no puede prosperar, por lo siguiente: a) si bien (4) tanto las obras nuevas (art. 7º ley citada) como las innovaciones (art. 8) constituyen actos de disposición material, las diferencias entre am¬bas son las siguientes: 1) las obras nuevas son construcciones, transformaciones, edificaciones, o modificaciones en las partes comunes. Las in¬novaciones son construcciones que tienen por finalidad la mejora, el uso o goce más cómodo o una mayor renta del bien; 2) las obras nuevas deben ser de tal importancia que alteren sustan¬cialmente la concepción originaria del edificio, ya que de lo contrario se trataría de simples in¬novaciones; 3) las obras nuevas son realizadas en beneficio de uno o varios titulares de una unidad funcional, en tanto que las innovaciones, en beneficio de la comunidad consorcial; 4) las obras nuevas, para poder ser realizadas, requie¬ren del consentimiento unánime de todos los co¬propietarios; en cambio, las innovaciones nece¬sitan del voto favorable de la mayoría de los pro¬pietarios (Goldemberg, Alicia Humphreys, Ethel, Régimen de la Propiedad Horizontal, edición 2004, pág. 94; Papaño Kiper Dilion Causse, Derechos Reales T. ll pág. 31; Gabas, Manual de la Propiedad Horizontal, pág. 147; Highton, op. cit., p. 181. entre otros); b) en el caso de autos, (5) la mera instalación de una pequeña parrilla en la azotea (fs. 34 y vta.), decidida en una asamblea de copropietarios el 31 de Octubre de 1998 (fs. 122 y s.s.), de naturaleza desmontable o de fácil remoción, y para benefi¬cio de todos los copropietarios, difícilmente se pueda subsumir como una hipótesis de obra nue¬va, sino de una mera innovación. Y para ello re¬quería la aprobación no de la unanimidad de los consorcistas sino de la mayoría especial previs¬ta en el reglamento (art. 29, Nº 2, a fs. 22 vta. a 23). Lo mismo cabe decir del retiro de algunos tende¬deros por la administración (hecho que data del 13.05.94) "como consecuencia de que se hizo abandono de trabajo que habían sido encarga¬dos en la terraza, quedando rezago de lo que fue¬ron las jaulas en la sala de máquinas y en el techo del tanque de agua, inutilizado y oxidado, por lo que la administración procedió a efectuar la limpieza de esos sectores" (fs. 77 del responde a la demanda y la documental acompañada). Lo cierto que tal retiro parcial ha sido consentido por los integrantes del consorcio a pesar del tiem¬po transcurrido; e) la actora, al demandar, expre¬só que la cuestión de la parrilla y los tendederos, debió adoptarse por la unanimidad de los inte¬grantes del consorcio por imperio del art. 7 de la ley 13.512, en relación al art. 3ª de la misma (fs. 40 a 41). Pero ahora, como advierte que hubo una decisión asamblearia, del 31 de Octubre de 1998 (fs. 122 y s.s.) que aprobó expresamente el tema de la pequeña parrilla, afirma que allí no hubo quorum suficiente y que se computaron indebi¬damente los votos según los miembros presen¬tes y no por el total de los consorcistas (fs. 240 del memorial de agravios). En realidad, la actora propone al conocimiento de la segunda instan¬cia de un hecho no sometido a conocimiento del juez de primera instancia ~a que lo que sostiene en la Alzada no integró la base litigiosa (art. 243 del CPCC.; fs. 40 a 41. en relación a fs. 239 a 240 vta.). La segunda instancia no es de creación sino de revisión del pensamiento judicial anterior por lo que no son proponibles en la Alzada cuestio¬nes no hechas valer en la instancia de origen (art. 246 del CPCC.); d) en tal contexto el juez ha dicho bien que (6) el destino de las cosas comunes siempre que no contraríen las prohibiciones de los arts. 5 y 6 de la ley 13.512 puede ser fijado por la asamblea de propietarios, tanto en el regla¬mento o modificándolo en una posterior asam¬blea. De las constancias de la causa (fs. 122 y s.s. y de las testimoniales de fs. 186) surge que los consorcistas están de acuerdo en su mayoría y lo decidieron por asamblea en tener una parrilla en la terraza. sin que sea contrario, en forma al¬guna, a las normas que regulan la propiedad ho¬rizontal: e) si es innovación, como se expresó y no una obra nueva, regía el régimen de mayorías exigido por el reglamento a fs. 22 vta. a 23 y no la unanimidad de los integrantes del consorcio (ade¬más, el actor no invocó en la demanda ni probó violación alguna al régimen de quorum ni de vo¬tación; lo sustenta ahora en la Alzada a fs. 240, pero es una pretensión nueva en segunda ins¬tancia y no pasa de una afirmación unilateral sin elemento que lo corrobore; su tesitura en la ins¬tancia de origen era que tales cambios debían contar con el voto unánime de los consorcistas y afirmó que la asamblea de] 31 de Octubre de 1998 no contó con el voto de su parte).
9) Pero dejando de lado la cuestión de si es obra nueva o innovación, aún admitiendo, por hipótesis, que el actor tenga razón en encuadrar la modificación en el art. 7 de la ley 13.512, debe ponerse de resalto que, en punto a la violación de prohibiciones, rige el art. 15 de la ley citada. Y si bien dicha norma se refiere a las violaciones de prohibiciones en el art. 611, es doctrina mayori¬taria la que entiende que este tema se puede ha¬cer extensivo dicho criterio legal del art. 15 a las prohibiciones del art. 5 y 7 de la misma ley. En consecuencia, (7) en los casos de infracciones a los arts. 5, 6, y 7 de la legislación mencionada, la legitimación activa para la denuncia de la viola¬ción de las infracciones cabe al representante o administrador del consorcio o, en su caso, a cual¬quier propietario afectado. Si la acción la incoa el consorcio por medio del administrador se presu¬me jure et de jure, que existe un interés que es el cumplimiento del reglamento. Basta que el repre¬sentante del consorcio denuncie y prueba la vio¬lación del reglamento o de la ley, sin necesidad de demostración de daño alguno, pues uno de los deberes del administrador es hacer notar que el reglamento de copropiedad sea respetado y se cumpla por sí mismo, es un supuesto de viola¬ción objetiva. En cambio, como en el caso, cuan¬do el demandante sea un co propietario, sí debe¬rá acreditar que la conducta le ocasiona un per¬juicio y su valoración queda sujeta a la pondera¬ción judicial. Es un caso de violación subjetiva (Goldemberg Humphreys, op. cit., pág. 318; Highton de Nolasco, op. cit., pág. 314 a 315; Laje, Eduardo, Oposición del consorcio de propietarios y de cada dueño al uso no autorizado de las unidades respectivas, LL 102 455). Por lo tanto, confor¬me lo expuesto, si acciona el propietario afecta¬do debe probar el perjuicio personal causado, no siendo suficiente, como perjuicio, el incumpli¬miento del reglamento por sí mismo (Cám. Nac. Civil, Sala D, JA 1976 II 389: Cám. Nac. Civil, Sala C, JA. 28 1975 328 C. N. Civil, Sala C, ED. 109 406; Cám. Nac. Civil, Sala C: LL 1991 –E, 643; Cám. Nac. Civil, Sala F, JA 1994 II 344; Cám. Nac. Civil, Sala F, LL 1997 E, ¬495; entre otros).
10) El actor no afirmó ni probó haber sufrido perjuicio alguno por el terna de los tendederos y la parrilla en la azotea. Se limitó a denunciar vio¬lación a la ley y al reglamento de co propietario (como si accionara el consorcio; fs. 40 a 41). Y ello es suficiente para imponer el rechazo de los agravios. Pero además, tampoco demostró cuál sería el perjuicio que le puede causar el retiro de algunos tendederos de azotea o la colocación de una pequeña y desmontable parrilla en el mismo lugar para el uso de los copropietarios. Por el contrario, la propia perito oficial ha dicho que en cuanto a los tendederos (si bien fueron retirados alguno de ellos) los existentes (que son varios) se encuentran en buen estado de conservación y mantenimiento, salvo el desgaste ocasionado por el tiempo. Así como que el retiro de algunos tendederos del sector previsto en el plano origi¬nal y reglamento de propiedad y la conversión en espacio de circulación, no tiene influencia en el deterioro de la membrana (fs. 188 y 190, res¬pectivamente). Por otro lado, el actor no invocó ni acreditó que no pueda usar, si lo desee, algu¬no de los tendederos existentes en la azotea. Y respecto de la parrillita colocada en la azotea tam¬poco se ha invocado ni demostrado perjuicio al¬guno de parte del actor. Nada se dijo en la de¬manda a fs. 40 y 41. En la Alzada se menciona, al pasar, "molestias y daños que ha provocado el actor" (fs. 239 vta., segundo párrafo), pero sin perjuicio de que nada de ello se ha sostenido en los escritos de constitución del proceso (art. 243 del CPCC.), tampoco consta algún medio confir¬matorio de los daños o molestias que ahora cita en forma, por demás genérica, el actor apelante a fs. 239 vta. Al no haber perjuicio concreto, no hay agravio que deba atenderse.
11) Adicionalmente, las modificaciones men¬cionadas no afectan a las buenas costumbres, o la moral, ni provoca perturbaciones, o afecta la tranquilidad de los vecinos, ni comprometen la seguridad del inmueble o son elementos perjudi¬ciales para el edificio (arts. 5 y 6). Y la azotea puede seguir siendo usada sin detrimento algu¬no por el actor (art. 3).
12) En cambio, tiene razón el accionante en la queja sobre la distribución de las costas que el juez fijara en el orden causado. Debe ser modifi¬cado el criterio judicial anterior: a) la demanda ha prosperado en buena medida ya, que la sentencia admite el rubro por daño material, el daño moral y las reparaciones para evitar daños futuros (fs. 223 vta.). No prosperó el tema del restablecimien¬to de la terraza a su destino originario; b) el he¬cho que el juez haya fijado la suma de $ 2.000, ¬por daño moral no altera el concepto ya que la actora hizo una mera estimación subjetiva a fs. 40 de $ 10.000, "o lo que en más o menos S. S. considere procedente, por resarcimiento por daño moral". Esto implica que el pretendiente ha dejado librado al criterio del juez la determina¬ción del monto sin perjuicio de haber formulado una apreciación estimativa y provisoria. Aquí el valor de la condena dependía del arbitrio judicial (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, T. 3 pág. 394 y s.s.); e) tampoco puede alegar plus petición el demanda¬do cuando su parte nunca reconoció la justicia del reclamo hasta el limite establecido en la sen¬tencia (art. 253 del CPCC.), es decir, no se allanó a la demanda (Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC., T. II pág. 944); d) por lo tanto, ha habido vencimientos recíprocos regido por el art. 252 del CPCC., pero no de pareja enti¬dad jurídica. Las costas deben ser distribuidas en proporción al éxito obtenido por cada parte y teniendo en cuenta que la proporcionalidad debe ser ponderada con un criterio jurídico y no mate¬mático (Alvarado Velloso, op. cit., T. II pág. 942; Peyrano, Jorge W. Análisis doctrinario y jurispru¬dencia¡ del CPCC., T. I pág. 781 y s.s.). Por lo que parece justo que se impongan a la demandada el 70% de las costas procesales de primera instancia y el 30% al actor, modificando, en lo pertinente, la sentencia anterior; e) por los mismos argumen¬tos, atento los vencimientos recíprocos en la Al¬zada, pero no de pareja entidad jurídica, se distri¬buyen las costas en segunda instancia en la mis¬ma proporción (30% al actor y el 70% a la parte demandada).
A la misma cuestión, el Dr. Peyrano, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el Dr. Silvestri, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al Dr. Rodil, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cues¬tión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente coneordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
A la cuestión, qué pronunciamiento corres¬ponde dictar, el Dr. Silvestri, dijo que correspon¬de: a) Rechazar el recurso de apelación de la par¬te demandada; b) Estimar parcialmente el recur¬so de apelación del actor en punto a las costas procesales de primera instancia que se distribu¬yen en un 70% a la parte demandada y el 30% al actor, modificando así el fallo anterior; rechazando el resto de los agravios; c) Costas de Alzada en igual proporción que en la primera instancia. Regular los honorarios de los profesionales ac¬tuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia de origen (art. 19 ley 6.767).
A la misma cuestión, el Dr. Peyrano, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el Vo¬cal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra al Dr. Rodil, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
Se Resuelve: a) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada; b) Estimar parcial¬mente el recurso de apelación del actor en punto a las costas procesales de primera instancia que se distribuyen en un 70% a la parte demandada y el 30% al actor, modificando así el fallo anterior; rechazando el resto de los agravios; c) Costas de Alzada en igual proporción que en la primera ins¬tancia. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia de origen (art. 19 ley 6.767).
Silvestri - Peyrano - Rodil (Art. 26 Ley 10.160)