Partes: FERRERO OLGA NOEMI c/ BANCO NACION ARGENTINA FIDEICOMISO BISEL s/ RECURSO DE RESCISION

Fallo:
Cambio de domicilio.
N°735 En la ciudad de Rosario, a los 14 días del mes de DICIEMBRE de dos mil seis, se reunieron en Acuerdo los Sres. Miembros Titulares de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, Dres. ARIEL CARLOS ARIZA, MARIA MERCEDES SERRA Y RICARDO A. SILVESTRI, para resolver en la causa Nro.110 del año 2006 caratulada "FERRERO OLGA NOEMI c/ BANCO NACION ARGENTINA FIDEICOMISO BISEL s/ RECURSO DE RESCISION", estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ES JUSTA LA SENTENCIA RECURRIDA?
SEGUNDA: QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Correspondiendo votar en primer término al Sr. Vocal Dr. Ariza, a esta primera cuestión dijo:
El Sr. Juez de Primera Instancia mediante sentencia N° 2072 del 2.11.2005 -f. 73/74- rechazó el recurso de rescisión interpuesto por Olga Noemí Ferrero, imponiendo las costas a la actora. Contra dicha decisión interpuso la actora recurso de apelación -f. 76-, expresando agravios a fs. 85/91.

Sostuvo la apelante en su expresión de agravios que se daban en el caso todos los requisitos para la nulidad del emplazamiento por cuanto las cédulas diligenciadas en los autos “Banco Nación Argentina Fiduciario Fideicomiso Bisel c/ Ferrero, Olga s/ Ordinario”, Expte. 1167/02, habían sido diligenciadas en un domicilio en el que la actora no vivía desde hacía dos años, por cuanto se había mudado a la casa de su madre ubicada en San Luis 948, Piso 13, Depto G. Criticó que la sentencia luego de reconocer que si bien en la solicitud de tarjeta no se constituyó domicilio especial sostuvo que era evidente que la actora hubo de informar al banco el de calle San Juan 1565. Manifestó que ese domicilio indicado por el sentenciante no era el correcto puesto que omitió la indicación de la planta y el departamento. Objetó que se haya admitido la posibilidad de constituir domicilio especial en forma tácita siendo que mediaba un contrato escrito. Sostuvo que la sentencia dejó de lado toda la prueba rendida en el proceso y cuestionó la forma en que fueron practicadas las notificaciones.
Corrido traslado de la expresión de agravios a la parte apelada los contestó a fs. 94/98.
2. Juzgo que la asiste razón al apelante.

El discurso defensivo de la parte demandada ha consistido, en su responde, en que la actora no podía pretender que tenga incidencia su modificación del domicilio en razón de que entre las partes había sido convenido un domicilio especial. El a-quo si bien admitió que del instrumento de solicitud de tarjeta no surgía tal convenio, sostuvo paralelamente que era evidente que la actora había informado al banco el domicilio al que se cursaron las notificaciones puesto que constaba en uno de los resúmenes de la tarjeta incorporado al juicio principal. Luego sostuvo el sentenciante que cabía admitir la posibilidad de que el domicilio especial se establezca en forma tácita.
De las constancias de fs. 12 vto. in fine, en los principales, se observa que el espacio reconocido en el clausulado general para la fijación de un domicilio contractual no fue llenada por el banco ni por la solicitante, quedando sin establecerse el mencionado domiciliio especial.

Por ello, mediando un contrato por escrito no resulta adecuado admitir que las obligaciones pactadas por las partes puedan provenir de elementos distintos al instrumento formalizado, sobre la base de reconocer la vigencia del principio de que no puede probarse por testigos en contra del contenido del documento (art. 1191 del C.C.) (Salvat, Raymundo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones”, T. I, 2da. edición actualizada por Arturo Acuña Anzorena, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1950, pág. 154). Si bien es correcta la admisiblidad de constitución del domicilio de manera tácita (conf. Mayo, Jorge en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Dir. Alberto Bueres, T. 1, Hammurabi, comentario al art. 101, pág. 519) tal posibilidad resulta francamente excepcional en supuestos en que la voluntad de las partes se expresó a través de un instrumento escrito y en forma concluyente en sentido contrario al pacto de domiciliación, al dejarse en blanco e incompleta la cláusula correspondiente.
Estas coordenadas se adecuan también a las reglas que rigen los contratos predispuestos atento que, siendo tan severos para el adherente los efectos de la domiciliación especial (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 1ra. “Petrini, Ariel c/ Banco de la Nación Argentina Fiduciario del Fideicomiso Bisel”, Acuerdo n° 67 del 6..9.2004), no es admisible que tal acuerdo pueda incorporarse en contra del adherente sin adhesión expresa alguna al pacto de fijación de domicilio a los fines contractuales.
En suma, se considera procedente la crítica de la apelante postulando la inexistencia de un domicilio especial en el caso, puesto que la cláusula destinada a tal fin quedó sin completar.
De ello se deriva que si no existía domicilio especial, la notificación del emplazamiento debió efectuarse en el domicilio real de la parte demandada en el juicio que el banco inició contra la accionada Olga Ferrero.

Respecto de la modificación por cambio de domicilio de la accionada Ferrero dos años antes de la notificación que se le cursara a calle San Juan 1565 PB, se observa que conforme a los términos de la litis -conf. f. 14/16- el banco accionado en este recurso de rescisión no ha negado tal modificación del domicilio ni invocado que el anterior domicilio real de Ferrero haya seguido subsistiendo, en ese carácter de domicilio real, al momento de la notificación al de calle San Juan. La línea argumental del banco ha sido la existencia de un domicilio especial pactado que no resultaría alterado por esa modificación posterior del domicilio real. Como se ha visto que, en rigor, no ha existido tal domicilio especial convenido, debe tenerse por reconocida la existencia del cambio invocada en la demanda.
Tal modificación, por lo demás, también fue corroborada con elementos de acreditación incorporados al proceso consistente en las declaraciones de Salvador -respuesta a la pregunta cuarta, f. 47- y Avila -respuesta a la pregunta quinta, f. 47 vto-. También acompañó la actora, en sustento de tal circunstancia fáctica, documental en la que se apuntala el cambio de domicilio no negado por la contraparte -recibos de pago de f. 27/30-.
A esta primera cuestión voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, la Sra. Vocal Dra. Serra, a quien le correspondió votar en segun lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Ariza, y vota negativamente.

Concedida la palabra al Sr. Vocal Dr. Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, ley 10160, absteniéndose de emitir opinión.
A la segunda cuestión, el Sr. Vocal Dr. Ariza, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Declarar procedente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y, en consecuencia, haciendo lugar al recurso de rescisión, declarando la nulidad de lo actuado en los autos “Banco Nación Arg. C/ Ferrero, Olga s/ Ordinario” expte. 1048/02 desde la notificación del emplazamiento. Costas de ambas instancias a la demandada. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen.
A la misma cuestión, la Sra. Vocal Dra. Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el Sr. Vocal preopinante, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al Sr. Vocal Dr. Silvestri, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario;
RESUELVE: Declarar procedente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y, en consecuencia, haciendo lugar al recurso de rescisión, declarando la nulidad de lo actuado en los autos “Banco Nación Arg. C/ Ferrero, Olga s/ Ordinario” expte. 1048/02 desde la notificación del emplazamiento. Costas de ambas instancias a la demandada. Los honorarios de Alzada deben regularse en el 50% de los que corresponden a la instancia de origen. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte.n°110/2006)
Serra - Ariza - Silvestri.