Sumario: I- Para la procedencia de una demanda de reivindicación, es necesario que quien tiene derecho a poseer se vea privado del ejercicio de la posesión, y quien esté poseyendo no tenga derecho a poseer, esto es, que quien tiene título para poseer no posea, porque está poseyendo quien no tiene título para hacerlo (art. 2578 C. Civil).
II- Así, la acción reivindicatoria es una acción que nace de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo cual exige de aquel que se encuentra en posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios (L.L. Rep. LVI-1996-J/Z, p. 2114, 1). Que aún dada una ocupación parcial -como ocurre en el caso, en que se trata de la planta alta del inmueble más allá en que estuviere o no construida- corresponde ejercer la acción reivindicatoria a fin de restablecer la posesión turbada (C. N. Civ. Sala C, L.L. 1996-B-446).

Partes: Cejas, Carlos R. y otra c/Navarro, José Luis y otra c/Demanda reivindicación

Fallo: A la cuestión, si es nula la sentencia apelada, el Dr. Serralunga dijo: I) Habiendo Carlos Raúl Cejas y Nilda Ofelia Lescano de Cejas demandado a José Luis Navarro y Rosa Graciela Ceballos de Navarro, por reivindicación de la planta alta del inmueble sito en calle Castellanos 3270 de Rosario, la sentencia de fs. 84/85 (Nº 81/98 del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial Nº 10 de Rosario), dispuso hacer lugar a la demanda interpuesta, condenando a los accionados a restituir en diez días la posesión del inmueble referido, con costas a los vencidos.
El codemandado José Luis Navarro, único compareciente, interpuso contra el fallo los recursos de nulidad y apelación, y ya en esta alzada expresó agravios a f. 98, los que fueron contestados por la contraria a fs. 101/102, procurando rebatirlos.
II) El recurso de nulidad no ha sido mantenido en esta instancia de alzada y no encontrando vicios u omisiones que hagan necesaria su declaración oficiosa, corresponde desestimarlo.
Así voto.
A la misma cuestión los Dres. García y Donati dijeron: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, nos adherimos a sus conclusiones y votamos en idéntico sentido a esta primera cuestión.
A la cuestión, si es ella justa, el Dr. Serralunga dijo: I) Sustentando la apelación dice el recurrente agraviarle que el a quo sostuviera que no tenía derecho a solicitar el rechazo de la pretensión reivindicatoria, ya que ésta compete contra el actual poseedor, aunque sea de buena fe. Frente a ello arguye haber actuado no sólo de buena fe, sino con el consentimiento tácito de la actora, ya que sería imposible que ésta no haya advertido que durante tres años se estuviera construyendo una vivienda en la planta alta de su propiedad.
Que le agravia la sentencia, ya que en sus fundamentos -que son estrictamente legales-, no se ha contemplado que la actora nunca manifestó ni probó que la planta alta de la propiedad hubiera sido construida por ella, por lo que, en el supuesto de que la propiedad deba restituirse, como se ordenara, la actora se encontrará en una situación de enriquecimiento indebido, y los demandados y su familia deberán abandonar su techo sin una indemnización por los gastos efectuados y quedará en la calle hasta que otra sentencia declare que les corresponde una indemnización.
Por todo lo cual requiere sea revocada la sentencia, y en su lugar se rechace la demanda, con costas a la accionante.
II) Estimo no corresponde hacer lugar a la apelación.
En primer lugar es dable establecer que para la procedencia de una demanda de reivindicación, es necesario que quien tiene derecho a poseer se vea privado del ejercicio de la posesión, y quien esté poseyendo no tenga derecho a poseer, esto es, que quien tiene título para poseer no posea, porque está poseyendo quien no tiene título para hacerlo (art. 2578 C. Civil). Así, la acción reivindicatoria es una acción que nace de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo cual exige de aquel que se encuentra en posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios (L.L. Rep. LVI-1996-J/Z, p. 2114, 1). Que aún dada una ocupación parcial -como ocurre en el caso, en que se trata de la planta alta del inmueble más allá en que estuviere o no construida- corresponde ejercer la acción reivindicatoria a fin de restablecer la posesión turbada (C. N. Civ. Sala C, L.L. 1996-B-446).
En los presentes, frente a la demanda reivindicatoria de quienes acreditaran tener derecho a poseer, como titulares del derecho real de dominio, no cuestionado, la accionada invocó que Jorge Emilio Murúa, ocupante de la planta baja, que siempre le manifestó ser propietario del inmueble, le habría ofrecido la planta alta para que construyera allí su vivienda, con la promesa de realizar, en su momento, la subdivisión y la respectiva escritura. Que así comenzó a levantar allí su casa, enterándose posteriormente que Murúa no era el propietario. Alegó entonces su buena fe, y la mala fe de los actores que parecerían haber esperado que la vivienda estuviera construida para recién reclamar.
Al venir en apelación reitera su buena fe, y añade el consentimiento tácito de los actores, que no pudieron dejar de conocer la construcción que estaba realizando, como obstativa a la reivindicación.
Más allá de que la buena fe alegada en la posesión, aún en el caso de haberla obtenido de un enajenante de buena fe, no podría impedir la reivindicación, si se la hubo por título gratuito, como se dice (a tenor del art. 2778 C. Civil), corresponde advertir que la buena fe con que se dice haber obrado queda desvirtuada por el testimonio de Emilio Jorge Murúa - a quien la demandada atribuye haberle dado la posesión, invocando su carácter de propietario y propuesto como testigo por la actora- quien manifestó ser inquilino y que los Navarro le "dijeron que no tenían donde ir y que Cejas les dijo que podían edificar. Entonces yo dejé que lo hicieran porque pensé que así lo habían convenido con Cejas". Que "yo a Cejas lo veo, pero vive en Entre Ríos" y "después de un tiempo, yo le dije a Cejas que ellos estaban construyendo…" que "Cejas cuando yo le dije, se enojó porque ya estaban viviendo los Navarro allí, y me achacó porque no le avisé antes".
En cuanto al consentimiento tácito que supone la accionada habría mediado de parte de los actores, como obstativa a la reivindicación, ha quedado contradicho por el testimonio referido.
Finalmente, y en lo que atañe al agravio porque no se accediera a la indemnización por la construcción realizada -para el caso de que la propiedad deba restituirse-, es dable señalar que la cuestión no fue objeto de pretensión por parte de la demandada, no constituyendo la manifestación realizada en el responde de demanda, por lo que maguer los perjuicios que se dice derivarse de ello, como acertadamente estableciese el a quo, en su caso deberán interponerse las acciones pertinentes que no son materia de tratamiento en este juicio.
A la misma cuestión los Dres. García y Donati dijeron: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, nos adherimos a sus conclusiones y votamos en idéntico sentido a esta segunda cuestión.
A la cuestión, qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva, el Dr. Serralunga dijo: conforme al resultado de la votación en las cuestiones precedentemente propuestas, corresponde rechazar los recursos deducidos, con costas a la recurrente vencida (art. 251 CPCC). Los honorarios profesionales en la alzada deben ser regulados en el 50% de los de primera instancia (art. 19 ley 6767).
A la misma cuestión los Dres. García y Donati dijeron: que el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Serralunga, y así votamos.

Se Resuelve: rechazar los recursos interpuestos, con costas a la recurrente. Regular los honorarios profesionales en esta instancia en el 50% de los correspondientes a la inferior.
Serralunga. García. Donati.