Sumario: I. En el delito de homicidio o lesiones en riña, el art. 95 del Cód. Penal, establece que se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, lo que consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad. Así, si se entendiera que podría suplirse la falta de prueba sobre quién tiene la autoría, atribuyendo responsabilidad a todos los intervinientes en el delito, se generaría una regla que lesionaría la presunción de inocencia.
El hecho de que no se sabe quién causó la muerte o las lesiones, no puede ser entendido como una autorización a los jueces para solucionar los casos de dificultades probatorias para la imputación del resultado a uno o varios autores en concreto, por medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, pero con una pena menor, pues ello significaría consagrar una pena de sospecha, vedada por el art. 18 de la CN. Esta referencia de la norma a la falta de certeza del autor del resultado, no puede ser entonces interpretada como un elemento de la tipicidad (carácter tumultuario de la riña) que desaparece cuando sí se pueden determinar los actos particulares, pues ello significa extender la punibilidad ?si bien en menor grado? como consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso pero no se pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia de una absolución por duda. (del voto de la mayoría).
II- El principio in dubio pro reo prohíbe toda interpretación de una norma a partir de la cual se derive la existencia de una presunción directa o indirecta de culpabilidad. En el caso de la presunción constitucional de inocencia, se prohíbe la inversión de la carga de la prueba en forma general.
III- Si se considera que la riña o agresión alcanzadas por los arts. 95 y 96 del CPen., sólo se configuran típicamente cuando la riña o agresión se produzcan en forma tumultuaria, la posible inversión de la carga de la prueba prohibida por la Constitución en materia penal no queda definitivamente descartada. ya que , cuando se entiende que riña tumultuaria es aquella en la que se acometen varias personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada una, es posible afirmar una imposibilidad material de determinar quién cometió cada acto y quién produjo el resultado final. Pero el hecho de que la determinación de los actos individuales y sus consecuencias sea materialmente imposible, por sí solo, no autoriza al legislador a crear una presunción de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes y sin distinciones. (del voto de la mayoría).
IV. El legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características, por medio del art. 95 del CPen.,. Lo que sucede es que no se cuenta, en ese momento y en ese lugar, con técnicas de investigación y elementos de prueba suficientemente idóneos para esclarecer el hecho, sea que se trate de testigos o de la posibilidad de peritajes más complejos. (del voto de la mayoría).
V. Resulta irrelevante la circunstancia de que no conste quien causó efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad, de modo tal que, si tal constancia aparece, ese mínimo de responsabilidad no debe desaparecer ni atenuarse. De otro modo se estaría haciendo depender la punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado, al alcanzar a aquellos que, de haberse contado con la constancia de quién fue el causante, deberían haber resultado absueltos o, al menos, penados en menor grado. (del voto de la mayoría).
VI. Los arts. 95 y 96 del CPen., en tanto sean interpretados de un modo estricto, que evite que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un delito de sospecha que invierta el onus probandi, resultan constitucionalmente admisibles. (del voto de la mayoría).
VII. Si cualquiera que hubiese participado en la riña y hubiese ejercido violencia sobre la víctima fuese considerado autor del homicidio o de las lesiones, se estaría condenando en base al principio de que quien quiso la causa quiso el efecto, que es precisamente la fórmula del versari. ( arts. 95 y 96 del CPen. Si la imputación por la mera causación es inadmisible en el estado actual de la ciencia jurídico penal, no ya en cuanto a imputación subjetiva de ese resultado, sino incluso para la misma imputación objetiva del mismo, mucho menos puede tolerarse un tipo penal que ni siquiera exija la prueba de la causación. (del voto del Ministro Dr. Zaffaroni, concurrente al de la mayoría).
VIII. El art. 95 del CPen. se refiere a la riña o agresión tumultuaria, aunque no lo diga expresamente, pues se desprende de la necesaria intervención de una pluralidad de personas. Asimismo, el requisito de que no consten el autor o autores, no constituye una mera cuestión procesal, sino directamente de fondo. .En la riña o agresión tumultuaria no consta la autoría del homicidio porque no puede constar, dado que es prácticamente imposible establecerla. Cuando esa autoría conste, rigen las reglas de la autoría y de la participación. Si no consta quién es el autor o autores es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o de la agresión, no puede constar, ni siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. Se trata de una imposibilidad material. La ley se limita a sancionar a quienes participan en una riña o agresión tumultuaria y siempre que hayan ejercido violencia sobre la persona del ofendido, descontando que, como consecuencia del carácter tumultuario del evento es imposible establecer autorías y participaciones. (del voto del Ministro Dr. Zaffaroni, concurrente al de la mayoría).
IX. Toda riña o agresión importa un peligro para la vida o la integridad física de las personas. La ley argentina, no obstante, no quiso crear un delito de peligro, sino sólo sancionar a los que incurren en conductas más peligrosas cuando ese peligro se concreta en una lesión: la conducta peligrosa es la participación en una riña o agresión ejerciendo violencia sobre una persona, y el peligro se concreta en la muerte o lesión de la persona. Del carácter tumultuario se deriva la imposibilidad de establecer autorías y participaciones. No se trata de una cuestión de prueba, de una presunción juris, sino de una imposibilidad material de establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, la riña deja de ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse, esto no se logra en el caso concreto, esa insuficiencia de prueba cargosa no convierte en tumultuaria a la riña. Si mediase un concierto previo y un reparto de tareas para agredir, la tipicidad quedaría excluida aunque no pudiesen probarse los grados de participación, porque una agresión plural en la que no pueda probarse quién fue el autor y quién el partícipe no es una agresión tumultuaria. El carácter tumultuario se da cuando no existe la posibilidad de determinar las participaciones y no cuando existiendo, éstas no logran acreditarse en el proceso.

Partes: A. O. M. - A. N. S. - P. S. M. A. s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real.

Fallo:
Procuración General Nación

I

El Tribunal Superior Justicia provincia Neuquén rechazó recursos casación deducidos defensa oficial O. M. A., Miguel Angel P. S. N. S. A., en que se plantearon, en que aquí interesa, inconstitucionalidad artículos 95 96 Código Penal que aquéllos fueron oportunamente condenados, acuerdo intervención atribuida cada uno en sentencias fojas 543/550 554/558.

Según voto vocal preopinante (fs. 589/593), al que adhirieron resto integrantes máximo tribunal provincial, tipos penales previstos en esas normas no se oponen principios inocencia responsabilidad penal hechos propios, consagrados en Ley Fundamental como garantías individuo frente al poder represivo Estado (arts. 1 , 18 , 33 75, inciso 22º , Constitución Nacional).

En tal sentido, consideró que particular estructura normativa prevista legislador delitos homicidio lesiones en riña agresión permite despejar ese planteo constitucional, toda vez que, en cuanto al primero esos principios conformidad opinión doctrinaria que invoca tal efecto, exigencia consistente en "haber ejercido violencia" persona ofendido autoriza concluir que sujeto que hubiera participado en tumulto ejercido esa violencia vías hecho era, cuanto menos, autor lesiones.

Tampoco resulta viable, su juicio, supuesta violación al principio responsabilidad personal que implica presunción autoría, contemplada en artículo 95 código fondo.Sustentó ese rechazo, en opinión doctrinaria que entiende indispensable imputar estos delitos no sólo identificación autores que ejercieron violencia víctima, sino también que se haya establecido relación causalidad entre esa violencia resultado (muerte lesiones).

Concluyó que no aceptar ningún reparo constitucional norma que motivo no poderse precisar entre protagonistas quién quiénes causaron tal cual golpe que, aislada conjuntamente valorado otros, produjeron deceso, requiere entre sus exigencias típicas que autores intervengan directamente en riña; ejerzan violencia persona ofendido que esas vías hecho, en alguna medida, hayan tenido cierta idoneidad causal general en relación resultado.

Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario, que fue concedido fojas 605/607.

II

En su escrito fojas 595/601, recurrente reitera apreciaciones que punto en discusión se realizaron en recursos casación oportunamente deducidos. En este sentido, insiste que se alteran más elementales principios en materia responsabilidad penal al establecer figuras cuestionadas ficción autoría, en virtud cual se consideran autores lesiones u homicidio en riña todos que participaron en ella hubieren ejercido violencia víctima, sólo hecho haberla ejercido.

Agrega que al no contemplar precepto legal que duda debe imperar favor reo en caso no poderse determinar quién que intervinieron en hecho propinó golpe mortal, se conculca también principio constitucional inocencia.

III

Si bien se ha puesto en cuestión validez ley Congreso decisión ha sido contraria derechos constitucionales en que apelante sustentó su pretensión (Fallos: 303:1205; 311:1572; 312:496; 314:424), en mi opinión, genérica impugnación partir cual pretende introducirse cuestión federal, impide procedencia recurso en virtud razones que seguidamente expondré.

Ante todo, poner resalto que V.E. tiene dicho reiteradamente que declaración inconstitucionalidad disposición legal es acto suma gravedad institucional que debe considerarse como ultima ratio orden jurídico (Fallos:264:364; 301:904), ya que leyes debidamente sancionadas promulgadas, esto es, dictadas acuerdo mecanismos previstos en Norma Fundamental, gozan presunción legitimidad que opera plenamente, que obliga ejercer dicha atribución sobriedad prudencia, únicamente cuando repugnancia disposición cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. contrario, se desequilibraría sistema constitucional tres poderes, que no está fundado en posibilidad que cada uno ellos actúe destruyendo función otros, sino en que haga armonía que exige cumplimiento fines Estado, cual se requiere respeto normas constitucionales poder encargado dictar ley.

Precisamente puesta en práctica tan delicada facultad, también requiere que planteo efectuado ofrezca adecuada fundamentación que exige artículo 15 ley 48 jurisprudencia Tribunal (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 1087; 312:808), recaudo que, como quedará demostrado, no cumple remedio federal interpuesto.

IV

Desde sanción Código Penal (ley 11.179 , 30 septiembre 1921), artículo 95 que prevé delito homicidio lesiones en riña no ha sufrido modificaciones, su actual redacción deriva proyectos 1891 1906, que se apartaron figura concebida originalmente en Código 1886.

Existe consenso en doctrina jurisprudencia en general considerar riña como acometimiento tumultuoso, espontáneo recíproco entre tres ó más personas. Estas características impiden, general, determinar autor autores heridas muerte es, precisamente, en esta circunstancia, que reside especialidad este delito punto vista material. En caso contrario, no duda que responsabilidad lesiones u homicidio será atribuida acuerdo reglas participación (conf. Fallos: 213:417).

En nuestro ordenamiento, tanto riña como agresión en sí no son punibles, sino que constituyen característica circunstancia homicidio lesiones, razón cual reproche penal en orden delitos previstos en artículos 95 96 código fondo, dependerá grado intervención que tuvieron aquéllos que participaron en riña agresión, resultado que aquélla derive.

De modo tal que configuración tales infracciones, se requiere: existencia riña agresión entre tres ó más personas; que resultados procedan violencias ejercidas intervinientes en esas circunstancias víctima; que no se pueda determinar certeza entre aquéllos, quiénes fueron que causaron resultado.presunción autoría prevista en norma analizada, sólo juega en medida que concurran certeza demás elementos típicos -intervención en riña agresión, ejercicio violencia, causalidad entre ésta resultado- siempre que no pueda establecerse autores entre que tomaron parte en esas condiciones.

La doctrina igualmente es conteste en cuanto indeterminación finalidad agentes, en medida que actúan queriendo desplegar violencia pero proponerse, en concreto, determinado resultado. Reconoce, además, que "espontaneidad" que caracteriza riña agresión descarta toda posibilidad preordenación anterior disponer actividad logro determinado resultado pues, en tal caso, también habrá homicidio lesiones reglas participación criminal. Ese criterio hermenéutico se ve reflejado en caso Fallos: 219:69.

Realizado este somero análisis norma en cuestión, entiendo oportuno abordar tema inconstitucionalidad invocada recurrente.

En ese orden ideas en relación argumentos esgrimidos al respecto en apelación federal, corresponde señalar, en primer término, que Corte ha interpretado manera invariable que artículo 18 Constitución Nacional exige indisolublemente doble precisión hechos punibles penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892; 308:1224).

Tal potestad declarar criminalidad actos, desincriminar otros e imponer penas, así como también, en consecuencia, aumentar disminuir escala penal en casos en que estime pertinente (Fallos: 11:405; 191:245; 275:89), es exclusiva Poder Legislativo. Al respecto, ha señalado también V.E. que esa facultad deriva exigencia constitucional que establece que conducta sanción se encuentren previstas anterioridad al hecho ley en sentido estricto, en cuanto pone en cabeza legislador determinación tanto intereses que deben ser protegidos como alcance esa protección, mediante establecimiento en abstracto pena que se considere adecuada (mutatis mutandi Fallos: 312:1920, considerando 10º 314:424, considerando 6º).

Dentro ese marco acuerdo tales principios, esa prerrogativa otorgada artículo 75, inciso 12º, Constitución Nacional, se ha materializado distintas formas.Así, se tuvieron en cuenta casos donde no se consideró necesario producción daño concreto declarar punible determinada conducta, bien, donde era posible responsabilidad penal pesar que hecho no haya sido necesariamente cumplido agente, que se advierta que, en tales supuestos, pueda formularse algún reproche basado en desconocimiento presunción inocencia supuesta violación principio legalidad cual se desprende, como corolario, que no hay responsabilidad penal culpa (doctrina Fallos: 191:245; 274:487; 275:89; 293:101; 300:1063; 303:267).

En efecto, tal es que acontece delitos peligro abstracto ?por ejemplo, en materia estupefacientes? donde ciertas conductas aparecen desvinculadas resultado que determina punibilidad es peligrosidad general acción determinados bienes jurídicos. esa forma, se determina ex en estos tipos penales complejos, si conducta es peligrosa, previéndose producción daño bien base juicio verosímil, formulado situación hecho objetiva acuerdo criterios normas experiencia. Así, frente hecho tenencia cuando no se trate consumo personal, será juez en cada caso quien deberá valorar esas pautas concretas si existió simple tenencia almacenamiento, que sea necesario ello requerir propósito fin determinado calificar conducta (confr. Fallos: 321:160 323:3487).

En otros supuestos, legislador podrá señalar que contenido conductas ?deberes prohibiciones? incriminadas dependerá valoración realizar en vista circunstancias concretas e insusceptibles enumeración previa, todo ello en medida que se suministren pautas objetivas que posibiliten conocimiento deberes quienes deben cumplirlo, como sucede ejemplo en materia aduanera leyes penales en blanco (Fallos: 312:1920), como acontece ciertas leyes contenido económico, donde se establece en qué casos se podrá tener acred itados ciertos aspectos conducta ilícita mediante presunciones, siempre cuando se sustenten razonablemente en circunstancias fácticas contempladas en ley (confr. Fallos:254:301; 300:100; 306:1347; 316:2797, considerando 11º voto doctores Fayt Petracchi).

V

Dentro este contexto, no advierto que pueda merecer algún reparo constitucional que legislador, en pleno ejercicio su facultad considerar socialmente dañoso al homicidio lesiones ocasionadas en riña agresión, imposibilidad poder determinar fehacientemente sus autores naturaleza propia tales acciones, haya estimado adecuado castigar sólo aquéllos que han tenido determinada intervención acuerdo pauta expresa previamente establecida en norma, fijando, tal razón, escala punitiva sensiblemente inferior prevista individualmente esos delitos.

En otras palabras, pena especial prevista en artículos 95 96 Código Penal, no resulta, como en otros casos, condiciones autor sujeto pasivo, medio empleado, sino algo extraño al delito sus circunstancias subjetivas objetivas. Tal disminución pena se sustenta en criterio puramente procesal, vinculado imposibilidad determinar certeza cuál que ha reñido es autor material directo muerte lesión. Es tal motivo que, no dejarlo impune, legislador ha optado sancionar quienes tuvieron determinada participación en riña pena menor, criterio que emerge propia lectura exposición motivos proyecto 1891, que dice: "?La especialidad homicidio lesiones en riña consiste en no saberse quién fue autor heridas muerte. que se sepa quién quiénes fueron autores, caso especial desaparece queda hecho punible sometido reglas homicidio lesiones? Es otra parte injusto que en este caso, en que se aplica pena presunción juris, sean reprimidos todos que tomaren parte en riña. Bastará presumir autores lesión muerte que ejercieron violencias estuvieron en ofendido?".

En este sentido, me parece demás ilustrativo manifestado ya hace tiempo Rodolfo Moreno (h), acerca justificación punibilidad delito objeto análisis, cuando refiere que "la ley se encuentra en estos casos en presencia dilema. Entre varios acusados, más bien sospechados, hay uno que es autor crimen; otros habrán sido partícipes mayor menor acción. Si se aplicara todos pena homicidio simple calificado, especialmente, si concurriesen algunas circunstancias particulares, sentencia no sería justa, si se absolviese todos no conocerse autor, tampoco sería, que crimen comprobado habría resultado impune.En esta situación doctrina aconseja ley resuelve que se aplique todos partícipes pena especial que no es que corresponde ordinariamente al delito. Debe tenerse presente que este criterio se impone, porque si bien uno partícipes es, duda, autor material otros no, todos son delincuentes, porque todos han participado en agresión riña. modo que decisión se encuentra fundada en principios indiscutibles justicia?". Agrega luego que "?La ley supone que fueron autores todos que ejercieron violencia ofendido u ofendidos, pues presume que entre éstos se encuentra autor material, les aplica castigo ignorar quién fue ejecutor. Es decir que precepto se crea precisamente casos en que prueba quiénes son que realizaron hecho (típico), no se ha podido obtener?" (El Código Penal sus antecedentes, Tomo IV, págs. 54, 55 62, H. A. Tommasi editor, año 1923).

Se colige expuesto que atribuir responsabilidad penal resultado típico intervinientes en riña agresión, muerte lesiones deben ser consecuencia violencia ejercida ofendido alguno que participaron en ella, pues en caso contrario, presunción autoría ni siquiera puede alcanzar partícipes ausencia atribución causal entre acción resultado.

Así entendida cuestión, argumentos invocados defensa no resultan suficientes, mi modo ver, demostrar que presunción establecida en artículo 95 Código Penal vulnere algún límite constitucional, toda vez que aquélla, acuerdo análisis efectuado, sólo puede formularse respecto esa violencia que, individual colectivamente, permita atribuirle ofensa inferida en riña agresión, siempre cuando no se pueda determinar al autor autores entre que ejercieron.

Por tanto, como bien se sostuvo en resolución impugnada, no es cualquier violencia tenida en cuenta legislador, sino aquélla idónea causar muerte lesiones.Ello no implica que se deba saber quién causó, sino que es necesario suficiente que exista nexo causal entre violencia resultado, extremo que se consideró acreditado en autos informes médicos testimonios acumulados en causa.

De este argumento esencial no se hizo cargo en debida forma recurrente, limitándose reiterar reflexiones naturaleza constitucional acerca ficción autoría que consagra norma en cuestión, atender aplicación que ésta hizo quo, base en circunstancias fácticas que tuvo probadas. tal motivo, recurso extraordinario adolece en este aspecto, como ya adelanté, defecto fundamentación insubsanable -art. 15, ley 48 - al no contener crítica concreta razonada todos cada uno argumentos en que decisión se apoyó (Fallos: 303:620; 305:171; 306:1401; 307:1752; 311: 1695; 312:808, entre muchos otros).

Advierto, además, que tal como ha sido concebida norma legislador, impide que alguien pueda invocar desconocimiento consecuencias que determinada intervención en riña agresión podría acarrearle, circunstancia que permite tener cumplido recaudo básico exigido principio legalidad, cual debe ser órgano investido poder legislativo que brinde individuos pautas inequívocas acerca cuáles conductas están prohibidas cuáles permitidas (Fallos: 316:2797, voto doctores Carlos S. Fayt Enrique S. Petracchi, ya citado).

Debo concluir, entonces, que tanto análisis precepto legal en cuestión sus antecedentes, como defecto fundamentación apuntado, obstan viabilidad agravio tal como fue expuesto recurrente autorizan, mi entender, aplicación doctrina V.E. en sentido que si bien es cierto que no puede admitirse en derecho criminal responsabilidad culpa, también es que aceptado que persona ha cometido hecho que prima facie encuadra en descripción conducta sancionada ley penal, su impunidad sólo puede apoyarse en concreta razonada aplicación al caso alguna excusa admitida derecho vigente (Fallos: 274:487 sus citas; 301:618), extremo que, incluso, se pretendió demostrar en sub judice invocación subsidiaria causal justificación -legítima defensa- en favor condenados, pero que fue desestimada tanto en sentencia (fs. 543/550 554/557) como en instancia casatoria (fs. 577/580 583/586).

VI

En consecuencia, opino que V.E.debe desestimar recurso extraordinario fojas 595/601.

Buenos Aires, 25 febrero 2004.

ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL

Corte Suprema Justicia Nación

Buenos Aires, 4 julio 2006.

Vistos autos: "A., O. M. A., N. S. P. S., M. A. s/ homicidio en riña lesiones leves en riña en conc. real".

Considerando:

1°) Que Tribunal Superior Justicia Provincia Neuquén rechazó planteo inconstitucionalidad arts. 95 96 Código Penal introducido en recurso casación deducido defensa O. M. A., M. A. P. S. N. S. A. sentencia que condenó dos primeros como coautores homicidio en riña en concurso real lesiones leves en riña pena tres años prisión ejecución condicional (fs. 543/550), al último, pena dos años seis meses prisión ejecución condicional delito homicidio en riña (fs. 554/558). dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal fs. 595/601, concedido fs. 605/607.

2°) Que decisión recurrida afirma constitucionalidad homicidio lesiones en riña base considerar que tipo penal previsto en art. 95 Código Penal exige comprobación intervención directa autores en riña, que ellos ejerzan violencia persona ofendido que esas vías hecho, en algún grado, hayan tenido cierta idoneidad causal general en relación resultado. partir esa interpretación, tribunal sentenciante entiende ?en que pretende recurrente? que no puede considerarse vulnerado principio responsabilidad personal ni presunción inocencia, pues "los autores violencia persona víctima deben haber sido identificados, al igual que establecida relación causalidad entre violencia resultado". Es decir, que no puede sostenerse que ley formula presunción partir mera intervención en riña, sino que, en todo caso, "lo que no se sabe precisión es quién (o quiénes) protagonistas causó tal cual golpe que (aisladamente considerado en su valoración conjunta) en definitiva produjo deceso".

3°) Que, su parte, defensa afirma en recurso extraordinario que arts.95 96 Código Penal vulneran principio culpabilidad, pues crean ficción autoría estructura delito sospecha, falta prueba que debería llevar absolución es reemplazada condena menor que correspondiente al delito que no se logró acreditar. recurrente, en tanto figuras cuestionadas no exigen prueba autoría participantes en riña en que se causaron lesiones homicidio, no sólo se viola presunción inocencia, sino que se genera presunción responsabilidad penal en virtud cual se ha considerar autor lesiones u homicidio en riña todos que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia víctima solo hecho haberla ejercido.

4°) Que al haberse tachado inconstitucional ley nacional derecho común, vía art. 14 ley 48 resulta procedente.

5°) Que texto art. 95 Código Penal establece: "Cuando en riña agresión en que tomaren parte más dos personas, resultare muerte lesiones determinadas en arts. 90 91, que constare quiénes causaron, se tendrá autores todos que ejercieron violencia persona ofendido se aplicará reclusión prisión dos seis años en caso muerte uno cuatro años en caso lesión" (sin destacar en original). Ciertamente, ya simple vista, formulación ley ("se tendrá autores") da pie cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría presunción culpabilidad partir precepto responsabilidad objetiva, vedado principio culpabilidad: "si no se sabe quién mató, que respondan todos", siguiendo modelo versanti in re illi cita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete hecho ilícito es responsable todo que se siga él (conf. Gerhard Dornseifer, Unrechtsqualifizierung durch den Erfolg - ein Relikt der Verdachtsstrafe?, en Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, Köln, 1989. Hay traducción castellana publicada en Doctrina Penal, n° 49/52, págs. 135 sgtes., esp. pág. 137).

6°) Que si esto fuera efectivamente así, es decir, si art. 95 Código Penal supliera falta prueba acerca quién fue autor hecho medio atribución responsabilidad todos intervinientes en riña, nos encontraríamos frente regla que lesionaría presunción inocencia.embargo, no fue esta interpretación tribunal neuquino, que restringió considerablemente aplicabilidad norma, al someterla exigencias mucho más estrictas que que prima facie podrían derivar tenor texto legal. En este sentido, quo dejó en claro que aquello que se hace responder condenados en modo alguno deriva "presunción autoría", sino todo contrario, ya que se tuvo debidamente acreditado que su conducta golpear víctimas significó "ejercer violencia" en contexto riña, que tal conducta resulta generalmente idónea producir resultado muerte lesiones, en su caso. Esto significa, en otras palabras, que tipo penal en cuestión fue interpretado, razonablemente, como delito preterintencional, en cual conducta realizada (¡y probada!) ya representaba riesgo previsible producción resultado.

7°) Que camino historia dogmática que han seguido en jurisprudencia en doctrina delitos calificados resultado ha sido marcado esfuerzo evitar arbitraria atribución responsabilidad resultado. este punto vista, se admite constitucionalidad delitos preterintencionales en medida en que se pueda establecer conexión subjetiva entre conducta efectivamente realizada dolo consecuencia más grave producida, al menos imprudencia, como forma satisfacer exigencia principio culpabilidad relativa que acción punible le pueda ser atribuida al imputado tanto objetiva como subjetivamente (conf. esp. caso "S.A. Parafina Plata", registrado en Fallos: 271:297, así como también precedentes Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447; 316:1190 ?disidencia juez Petracchi?; 316:1239 ?disidencia jueces Petracchi Belluscio?; 316:1261 ?considerando 11 voto mayoría 9° disidencia jueces Petracchi Belluscio).

8°) Que hecho que texto legal cuestionado sujete su aplicación circunstancia que no conste quién causó muerte lesiones no puede ser entendida, cierto, como autorización jueces solucionar dificultades probatorias imputación resultado uno varios autores en concreto, medio atribución responsabilidad todos intervinientes en hecho, pero pena menor, pues ello significaría consagrar "pena sospecha", vedada art. 18 Constitución Nacional.

9°) Que in dubio pro reo prohíbe toda interpretación norma partir cual se derive existencia presunción directa indirecta culpabilidad (en este sentido, conf. Salas Holgado, Ángela, delito homicidio lesiones en riña tumultuaria, en Anuario Derecho Penal Ciencias Penales, t. 40, págs. 665 sgtes., esp. pág.686). En consecuencia, distinción entre cuestiones derecho material derecho procesal, además no ser siempre sencilla, tampoco resulta necesariamente fructífera. Así, en caso presunción constitucional inocencia, se prohíbe inversión carga prueba en forma general, sea que ella se concrete vía derecho procesal derecho fondo. este punto vista, aun cuando se considere que riña agresión alcanzadas arts. 95 96, Código Penal, sólo se configuran típicamente cuando riña agresión se producen en forma "tumultuaria", posible inversión carga prueba prohibida Constitución en materia penal no queda definitivamente descartada. En efecto, cuando se entiende que "riña tumultuaria" es aquella en que "se acometen varias personas confusa mutuamente modo que no distinguir actos cada una" (Diccionario Real Academia Española, 21a. ed., 1992), es posible afirmar imposibilidad material determinar quién cometió cada acto quién produjo resultado final. Pero hecho que determinación actos individuales sus consecuencias sea materialmente imposible, sí solo, no autoriza al legislador crear presunción responsabilidad general objetiva respecto todos intervinientes distinciones (conf., ej., relación histórica entre concepto dolo posibilidades legislador "solucionar" problemas prueba medio este concepto, en Dornseifer, supra cit., págs. 138 sgtes.).

10) Que, sentado anterior, se advierte que referencia norma falta constancia quién causó resultado no puede ser interpretada como elemento tipicidad (carácter tumultuario riña) que desaparece cuando sí se pueden determinar actos particulares, pues ello significa extender punibilidad ?si bien en menor grado? como consecuencia que, en definitiva, se quiso pero no se pudo probar, este modo, eludir consecuencia absolución duda.

11) Que, demás, parece claro que medio art. 95, Código Penal, legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en producción prueba derivadas frecuentes dificultades individualizar responsabilidad cada interviniente en hechos estas características. Pero esto no significa que norma parta premisa inexorable que determinación tales responsabilidades es seguirá siendo imposible, sino todo contrario.Es decir que, en todo caso, que sucede es que no se cuenta, en ese momento en ese lugar, técnicas investigación elementos prueba suficientemente idóneos esclarecer hecho, sea que se trate testigos posibilidad peritajes más complejos.

12) Que, otra parte, se advierte que prohibición ejercer violencia en contexto riña agresión, puede constituir conducta legítimamente alcanzable pena, en tanto representa creación riesgo cierto, previsible cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas parte quien interviene en ella. Ahora bien, si esto es así, debería resultar irrelevante circunstancia que no conste quien causó efectivamente lesiones muerte que se hace depender objetivamente punibilidad, modo tal que, si tal constancia apareciera, ese mínimo responsabilidad no debería desaparecer ni atenuarse. otro modo sí se estaría haciendo depender punibilidad mera sospecha haber causado resultado, al alcanzar aquellos que, haberse contado constancia quién fue causante, deberían haber resultado absueltos o, al menos, penados en menor grado.

13) Que en dirección parecida argumentó Comisión Asuntos Penales Regímenes Carcelarios H. Cámara Senadores, en dictamen que se proponía aprobación proyecto ley "Régimen responsabilidad penal imprudencia e imputabilidad disminuida" (conf. orden día N° 1187, sesiones ordinarias 1997, págs. 4031 sgtes.). En marco discusión aumento escalas penales delitos culposos, al examinar posibles discrepancias proyectos presentados penas previstas otros tipos penales, se dijo, respecto al art. 95, Código Penal: "Cuando art. 95 Código Penal establece como requisito aplicación pena que ?no conste quiénes causaron muerte lesiones, hay que entender no tanto que si consta quien causó herida final sólo responda éste, sino más bien que art. 95 ?aunque conste quién mató lesionó? se aplica todos aquellos respecto cuales no conste autoría lesión final no se pudiera probar dolo tentativa consumación en coautoría, restando, tanto ?a sumo?, imprudencia" (conf. loc. cit. pág.4057). dictamen citado, en muchos casos tratados como homicidio lesiones en riña agresión hay más bien coautoría dolosa lesiones muerte, como ejemplo, cuando todos aplican puntapiés cabeza víctima, viendo que demás también hacen, modo que todos debilitan en común resistencia cráneo cerebro. Pero, "cuando caso tenga configuración que varios agredieron víctima maneras diversas uno ellos diera golpe mortal no asumido dolosamente demás ?se sepa quién fue éste no?, entonces, hecho es propiamente homicidio preterintencional características particulares: cada uno sabe que está interviniendo en episodio ?dinámica grupo, nadie sabe cómo terminará; esto encierra al menos imprudencia respecto integridad corporal aun vida víctima, además acto violento doloso que cada uno haya cometido. art. 95 Código Penal, tanto, no debe ser entendido como disposición que viola principio inocencia (in dubio pro reo) tal modo sancionar ?algunos que hicieron algo, porque ?no está probado quién fue responsable más grave, sino que, aunque esté probado quién fue responsable más grave, todos demás que hubieren ejercido violencia deben responder estructura homicidio preterintencional lesiones que terminaron más graves que era violencia misma ejercida dolo, tanto, también preterintencional." (loc. cit., pág. 4057).

14) Que, expuesto, tal como ha ocurrido en sentencia apelada, en tanto se sujete interpretación arts. 95 96, Código Penal, límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en mera atribución responsabilidad objetiva en "delito sospecha" que invierta onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente admisibles.

Por ello, oído señor Procurador Fiscal, se declara procedente recurso extraordinario se confirma sentencia apelada. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ELENA I. HIGHTON NOLASCO CARLOS S. FAYT (en disidencia) E. RAUL ZAFFARONI (según su voto) RICARDO LUIS LORENZETTI CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

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VOTO SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

1°) Que Tribunal Superior Justicia Provincia Neuquén (fs. 589/593) no hizo lugar al planteo inconstitucionalidad arts.95 96 Código Penal rechazó recursos casación deducidos defensor O. M. A., M. A. P. S. N. S. A. sentencias Cámara en Criminal Segunda esa ciudad que se condenó dos primeros como coautores penalmente responsables delitos homicidio en riña en concurso real lesiones leves en riña pena tres años prisión ejecución condicional (fs. 543/550), al último pena dos años seis meses prisión ejecución condicional delito homicidio en riña (fs. 554/558). dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal fs. 595/601 que fue concedido fs. 605/607.

2°) Que quo no hizo lugar al planteo inconstitucionalidad base considerar que particular estructura normativa arts. 95 96 Código Penal no conculcan principios constitucionales ya que exigencias típicas estas figuras consiste, precisamente, en ?haber ejercido violencia? persona ofendido. Asimismo, agregó que ?.para que se pueda imputar sujeto, válidamente, estos delitos, no será suficiente que haya participado en riña ejerciendo violencia víctima sino que, además, esas violencias guarden alguna relación causal general resultado. esto puede colegirse que, si responsabilidad personal se entiende que, imputación penal exige actuar directo sujeto al que se le atribuye acción (y que ese actuar haya sido ?en caso estas figuras? dolo), no es factible alegar ningún reparo constitucional norma (como arts. 95 96 Código Penal) que, entre sus exigencias típicas, requieren que autores: a) intervengan directamente en riña; b) ejerzan violencia persona ofendido c) que esas vías hecho, en alguna medida, hayan tenido cierta idoneidad causal general en relación resultado. Dicho en otras palabras: que no se sabe precisión es quién (o quiénes) protagonistas causó tal cual golpe que (aisladamente considerado en su valoración conjunta) en definitiva produjo deceso. Ello no quiere decir, empero, que ley haya presumido que, mera intervención (en riña) que conste quien ejerció violencia si esa violencia, en general, guarde relación causal general resultado, se pueda llegar condena?.

3°) Que recurrente cuestiona validez constitucional arts.95 96 Código Penal pues entiende que violan principios responsabilidad penal personal (o culpabilidad hecho propio) presunción inocencia ya que no exigen prueba autoría participantes en riña en causación lesiones homicidio, porque consagran presunción ficción autoría al tener autores lesiones homicidio todos que ?habiendo participado en riña? hubieren ejercido violencia víctima, solo hecho haberla ejercido. Es ello que sostiene que no basta prueba haber tomado parte en riña haber ejercido algún tipo violencia persona ofendido, puesto que si no puede probarse quién quiénes produjeron lesiones muerte, no puede asignarse responsabilidad penal ninguna persona.

4°) Que remedio federal es procedente, dado que se ha aplicado ley nacional derecho común impugnada apelante como inconstitucional (Fallos: 310:1909, considerando 4° sus citas).

5°) Que lleva razón apelante en que arts. 95 96 Código Penal serían inconstitucionales si consagrasen ficción autoría homicidio lesiones, pues en tal supuesto se estaría consagrando versari in re illicita (sobre este concepto, obra clásica Padre Julián Pereda S. J., ?versari in re illicita? en doctrina en Código Penal, Madrid, 1948). Si cualquiera que hubiese participado en riña hubiese ejercido violencia víctima fuese considerado autor homicidio lesiones, se estaría condenando en base al principio que quien quiso causa quiso efecto, que es precisamente fórmula versari. En últimas décadas se rechaza abiertamente versari en llamados delitos calificados resultado (Alfonso Cardenal Murillo, responsabilidad resultado en derecho penal, Madrid, 1990; José Manuel Gómez Benítez, Causalidad, imputación calificación resultado, Madrid, 1988; Emilio Dolcini, Dalla responsabilitá oggettiva alla responsabilitá per colpa: esperienza tedesca in tema di delitti qualificati dall?evento, en ?Problemi generali di diritto penale. Contributo alla riforma?, Milán, s.d.; Georg Küpper, Zur Entwicklung der erfolgsqualifizierten Delikte, en ZStW, 1999, 785 sgts.), pero en caso ni siquiera se trataría este tema, pues directamente se consagraría ficción autoría homicidio lesiones.6°) Que si imputación mera causación es inadmisible en estado actual ciencia jurídico penal, no ya en cuanto imputación subjetiva ese resultado, sino incluso misma imputación objetiva mismo, mucho menos puede tolerarse tipo penal que ni siquiera exija prueba causación.

7°) Que apelante parece llevar razón también luz antecedentes arts. 95 96, que, incluso prescindiendo sus discutidos orígenes romanos (sobre ellos, Bernardino Alimena, en ?Enciclopedia Diritto Penale Italiano Raccolta di monografie, cura di Enrico Pessina?, Milano, 1909, volumen 9°, págs. 454?455), remonta glosadores prácticos (así, Antonio Quintano Ripollés, Tratado Parte Especial Derecho Penal, Madrid, 1962, tomo primero, pág. 311). En palabras este último autor, comentando análogo precepto español, constituiría concesión al espíritu pragmático más burdo, que no es otra cosa que responsabilidad objetiva levemente disfrazada, homicidio putativo que se carga arbitrariamente persona actos no homicidas, sino lesivos violencia (ídem, pág. 310).

8°) Que nuestra legislación penal recepta tipificación riña consecuencias lesivas letales código Tejedor, pero precepto vigente llega al código 1921 obra proyectos 1891 1906 (confr. Rodolfo Moreno (h), Código Penal sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, tomo cuarto, págs. 58 59). En rigor, antecedente es art. 125 proyecto 1891, pues art. 99 proyecto 1906 mantuvo texto alteraciones (Proyecto Código Penal República Argentina, Redactado Comisión Reformas Legislativas constituida decreto Poder Ejecutivo fecha 19 diciembre 1904, Buenos Aires, Tipografía Cárcel Encausados, 1906, pág. 25) este modo pasó proyecto 1917 llegó al código vigente, donde no ha sufrido modificaciones presente.

9°) Que correlaciones que señalan Rivarola, Piñero Matienzo en proyecto 1891 (Proyecto Código Penal República Argentina redactado en cumplimiento Decreto 7 junio 1890 precedido Exposición Motivos Doctores Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola José Nicolás Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipográfico Penitenciaría Nacional, 1891, pág. 306) indican que fuentes innovadoras utilizadas cambiar fórmulas códigos Tejedor 1886, son fundamentalmente tres: española, italiana alemana. Esas fuentes, su vez, parecen inspirarse en dos textos que en general se remite:española italiana en código napolitano alemana en código austríaco en códigos preunitarios (confr. Joaquín Francisco Pacheco, Código Penal concordado comentado, Madrid, 1870, tomo tercero, págs. 28 29; Salvador Viada Vilaseca, Código Penal 1870, Madrid, 1890, tomo tercero, pág. 44). cualquier forma, fórmulas originarias siempre citadas ?napolitana austríaca? son muy semejantes. código napolitano disponía en su art. 390, segundo párrafo (que es que interesa): Pero si se ignora quién haya sido autor, todo aquél que haya tomado parte activa en riña, ofendiendo persona que haya quedado muerta, será penado pena herida grave vida (Codice per Regno delle Due Sicilie, Parte Seconda, Legge Penali, (ristampa anastatica), presentazione di Mario Da Passano, Aldo Mazzacane, Vincenzo Patalano, Sergio Vinciguerra, Padova, 1996, pág. 96). razonamiento comentadores este código era que, en caso no conocerse al autor homicidio no saberse tampoco quién había ocasionado riña, principio duda correspondía sancionar todos heridas graves (así, Carlo Cardassi, Tesmologia Penale analisi ragionata delle teoriche dritto penale compilata ad istituzione per 2ª. Parte Codice Regno delle Due Sicilie, Napoli, 1858, volumen tercero, pág. 211). disposición código austríaco era sustancialmente análoga napolitana (parágrafo 126, luego 143) (W.T.Frühwald, Manuale Codice Penale Austriaco, Venecia, 1855, pág. 140). Esta genealogía parece señalar que origen precepto en codificación fue voluntad penar lesiones graves todos que ejercieron violencia víctima, cuando no se pudiese establecer autoría homicidio, descartando que se pudiese penar homicidio. cualquier manera, reflexión Cardassi, que pretendía salvar legitimidad fórmula en función beneficio duda, era objetable, pues se mantendría ficción autoría lesiones graves. Conviene recordar que en tiempos Clemente XII, en mismo supuesto, se había previsto pena ordinaria homicidio, cual, fórmula que imponía pena lesión grave era notoria ventaja, pese observación anterior.lucha jurídica irracionalidad represiva tiene etapas y, que en ellas resulta progresista menos irracional, en siguiente puede resultar regresivo e irracional, que sucede en actualidad frente al entendimiento contemporáneo principio beneficio duda exclusión total llamada responsabilidad objetiva versari.

10) Que nuestros codificadores, cargando todos señalados antecedentes, criticaron disposiciones código 1886, pero concluyeron aceptando que se trata presunción juris: ?Es otra parte injusto ?escriben en Exposición Motivos? que en este caso, en que se aplica pena mera presunción juris, sean reprimidos todos que tomaron parte en riña. Bastará presumir autores lesión muerte que ejercieron violencias estuvieron en ofendido? (Proyecto 1891, cit., pág. 121). Lleva razón Soler cuando afirma que ideas Comisión no parecen muy claras al respecto (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, III, pág. 147).

11) Que si se considera que en caso tipo se refiere homicidio atenuado, sería claro que estaría consagrando ficción autoría ello desconocería elementales garantías constitucionales e internacionales llevaría razón apelante. criterio que se trata homicidio lesiones en riña no riña resultado homicidio lesiones, parece sostenerse en doctrina nacional partir antecedentes que, diferencia código alemán, no tipifica riña secas no abarca todos participantes en riña. No obstante, pensar que texto argentino no despreció totalmente modelo alemán, que no se refirió sólo riña sino que, siguiendo precisamente ese modelo, incluyó también Angriff, sea, agresión (Ist durch eine Schlägerei oder durch einen von mehreren gemachten Angriff., dice texto alemán que tenían vista en 1891, confr. Olshausen?s Kommentar zum Stafgesetzbuch für das Deutsche Reich, Berlin, 1927, 2° tomo, pág. 1041; Schönke?Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, München, 1970, pág. 1156).

12) Que cierto, texto argentino no se refiere cualquier riña agresión, sino tumultuaria, aunque no diga e xpresamente, pues se desprende necesaria intervención pluralidad personas (confr. Quintano Ripollés, op. et loc.cit).

13) Que anteriores elementos permiten elaborar requisito que no consten autor autores, no como mera cuestión procesal, sino directamente fondo. En efecto: en riña agresión tumultuaria no consta autoría homicidio porque no puede constar, dado que es prácticamente imposible establecerla. Cuando esa autoría conste, rigen reglas autoría participación, pero en tipo argentino no operan reglas participación corresponsiva ni ninguna otra, en que se había perdido doctrina italiana referida al código Zanardelli (así, Alimena, op. cit.; críticamente muy claro, Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1965, Tomo III, pág. 243). Si no consta quién es autor autores es porque impide carácter tumultuario riña agresión, no puede constar, ni siquiera causante lesión mortal grave sabe, porque actuó en tumulto. No se trata insuficiencia procesal, sino imposibilidad material.

14) Que ley no quiera penar todos que participaron en riña menos que participen en riña consecuencias lesivas, es cuestión política criminal, pues opta dejar libradas esas conductas eventuales sanciones contravencionales orden provincial. Se limita sancionar quienes participan en riña agresión tumultuaria siempre que hayan ejercido violencia persona muerto lesionado, descontando que, como consecuencia carácter tumultuario evento es imposible establecer autorías participaciones.

15) Que toda riña agresión importa peligro vida integridad física personas. ley argentina, no obstante, no quiso crear delito peligro, sino sólo sancionar que incurren en conductas más peligrosas cuando ese peligro se concreta en lesión: conducta peligrosa es participación en riña agresión ejerciendo violencia persona, peligro se concreta en muerte lesión persona. carácter tumultuario se deriva imposibilidad establecer autorías participaciones. No se trata cuestión prueba, presunción juris, sino imposibilidad material establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, riña deja ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse, esto no se logra en caso concreto, esa insuficiencia prueba cargosa no convierte en tumultuaria riña.Si mediase concierto previo reparto tareas agredir, tipicidad quedaría excluida aunque no pudiesen probarse grados participación, porque agresión plural en que no pueda probarse quién fue autor quién partícipe no es agresión tumultuaria. carácter tumultuario se da cuando no existe posibilidad determinar participaciones no cuando existiendo, éstas no logran acreditarse en proceso. En definitiva, si alguna presunción juris existiese, sería que en tumulto no se puede establecer participación conforme reglas generales, que tampoco es verdadera presunción, sino resultado experiencia común hechos.

16) Que en consecuencia, no se está violando principio duda: no hay duda alguna respecto que agente participó en riña agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia persona que resultó muerta lesionada, que tumulto impide establecer autoría que muerte lesiones fueron causadas violencia riña agresión no cualquier factor externo. No se pone su cargo homicidio presunción, sino su propia conducta autoría intervención en riña agresión tumultuaria violencia quien resulta muerto herido, que en lugar ser abarcada mero tipo peligro que llevaría prohibición demasiado lejos e incluso invadiría terreno legislativo reservado provincias (como sería caso tipo que penase sola participación en riña tumultuaria), es abarcada tipo que sólo abarca participación en riña tumultuaria cuando se produce muerte lesiones siempre que consista en violencia persona que resulta muerta lesionada violencia propia riña.

17) Que en estas condiciones tampoco puede sostenerse que art. 95 96 Código Penal configuren aplicación versari in re illicita, pues agente responde su acto participación en riña, que podrá estar eximido culpabilidad sólo si operan causas que excluyan (necesidad, error prohibición), pero nunca será responsabilizado mera consecuencia causalmente determinada no abarcada como posible capacidad previsión cualquier persona.

Por ello, oído señor Procurador Fiscal se declara procedente recurso extraordinario se confirma sentencia apelada. Hágase saber remítanse. E. RAUL ZAFFARONI.

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VOTO SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Que Tribunal Superior Justicia Provincia Neuquén (fs.589/593) no hizo lugar al planteo inconstitucionalidad arts. 95 96 Código Penal rechazó recursos casación deducidos defensor O. M. A., M. A. P. S. N. S. A. sentencias Cámara en Criminal Segunda esa ciudad que se condenó dos primeros como coautores penalmente responsables delitos homicidio en riña en concurso real lesiones leves en riña pena tres años prisión ejecución condicional (fs. 543/550), al último pena dos años seis meses prisión ejecución condicional delito homicidio en riña (fs. 554/558). dicho pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal fs. 595/601 que fue concedido fs. 605/607.

2°) Que quo no hizo lugar al planteo inconstitucionalidad base considerar que particular estructura normativa arts. 95 96 Código Penal no conculcan principios constitucionales ya que exigencias típicas estas figuras consiste, precisamente, en ?haber ejercido violencia? persona ofendido. Asimismo, agregó que ?.para que se pueda imputar sujeto, válidamente, estos delitos, no será suficiente que haya participado en riña ejerciendo violencia víctima sino que, además, esas violencias guarden alguna relación causal general resultado. esto puede colegirse que, si responsabilidad personal se entiende que, imputación penal exige actuar directo sujeto al que se le atribuye acción (y que ese actuar haya sido ?en caso estas figuras? dolo), no es factible alegar ningún reparo constitucional norma (como arts. 95 96 Código Penal) que, entre sus exigencias típicas, requieren que autores: a) intervengan directamente en riña; b) ejerzan violencia persona ofendido c) que esas vías hecho, en alguna medida, hayan tenido cierta idoneidad causal general en relación resultado. Dicho en otras palabras: que no se sabe precisión es quién (o quiénes) protagonistas causó tal cual golpe que (aisladamente considerado en su valoración conjunta) en definitiva produjo deceso. Ello no quiere decir, empero, que ley haya presumido que, mera intervención (en riña) que conste quien ejerció violencia si esa violencia, en general, guarde relación causal general resultado, se pueda llegar condena?.

3°) Que recurrente cuestiona validez constitucional arts.95 96 Código Penal pues entiende que violan principios responsabilidad penal personal (o culpabilidad hecho propio) presunción inocencia ya que no exigen prueba autoría participantes en riña en causación lesiones homicidio, porque consagran presunción ficción autoría al tener autores lesiones homicidio todos que ?habiendo participado en riña? hubieren ejercido violencia víctima, solo hecho haberla ejercido. Es ello que sostiene que no basta prueba haber tomado parte en riña haber ejercido algún tipo violencia persona ofendido, puesto que si no puede probarse quién quiénes produjeron lesiones muerte, no puede asignarse responsabilidad penal ninguna persona.

4°) Que remedio federal es procedente, dado que se ha aplicado ley nacional derecho común impugnada apelante como inconstitucional (Fallos: 310:1909, considerando 4° sus citas).

5°) Que toda riña agresión importa peligro vida integridad física personas. ley argentina, no obstante, no quiso crear delito peligro, sino sólo sancionar que incurren en conductas más peligrosas cuando ese peligro se concreta en lesión: conducta peligrosa es participación en riña agresión ejerciendo violencia persona, peligro se concreta en muerte lesión persona. carácter tumultuario se deriva imposibilidad establecer autorías participaciones. No se trata cuestión prueba, presunción juris, sino imposibilidad material establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, riña deja ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse, esto no se logra en caso concreto, esa insuficiencia prueba cargosa no convierte en tumultuaria riña. Si mediase concierto previo reparto tareas agredir, tipicidad quedaría excluida aunque no pudiesen probarse grados participación, porque agresión plural en que no pueda probarse quién fue autor quién partícipe no es agresión tumultuaria. carácter tumultuario se da cuando no existe posibilidad determinar participaciones no cuando existiendo, éstas no logran acreditarse en proceso. En definitiva, si alguna presunción juris existiese, sería que en tumulto no se puede establecer participación conforme reglas generales, que tampoco es verdadera presunción, sino resultado experiencia común hechos.

6°) Que en consecuencia, no se está violando principio duda:no hay duda alguna respecto que agente participó en riña agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia persona que resultó muerta lesionada, que tumulto impide establecer autoría que muerte lesiones fueron causadas violencia riña agresión no cualquier factor externo. No se pone su cargo homicidio presunción, sino su propia conducta autoría intervención en riña agresión tumultuaria violencia quien resulta muerto herido, que en lugar ser abarcada mero tipo peligro que llevaría prohibición demasiado lejos e incluso invadiría terreno legislativo reservado provincias (como sería caso tipo que penase sola participación en riña tumultuaria), es abarcada tipo que sólo abarca participación en riña tumultuaria cuando se produce muerte lesiones siempre que consista en violencia persona que resulta muerta lesionada violencia propia riña.

7°) Que en estas condiciones tampoco puede sostenerse que arts. 95 96 Código Penal configuren aplicación versari in re illicita, pues agente responde su acto participación en riña, que podrá estar eximido culpabilidad sólo si operan causas que excluyan (necesidad, error prohibición), pero nunca será responsabilizado mera consecuencia causalmente determinada no abarcada como posible capacidad previsión cualquier persona.

Por ello, oído señor Procurador Fiscal se declara procedente recurso extraordinario se confirma sentencia apelada. Hágase saber remítanse. CARMEN M. ARGIBAY.

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DISIDENCIA SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que Tribunal Superior Justicia Provincia Neuquén rechazó planteo inconstitucionalidad arts. 95 96 Código Penal introducido en recurso casación que había deducido defensa O. M. A., M. A. P. S. N. S. A. sentencia que condenó dos primeros como coautores homicidio en riña en concurso real lesiones leves en riña, pena tres años prisión ejecución condicional (fs. 543/550 vta.), al último, pena dos años seis meses prisión ejecución condicional delito homicidio en riña (fs. 554/558). dicho pronunciamiento se interpuso recurso federal fs. 595/601 vta., concedido fs.605/607.

2°) Que en decisión recurrida, si bien se reconoce complejidad tema traído discusión que impugnante pudo haber considerado conculcado principio inocencia, se afirma constitucionalidad tipos penales homicidio lesiones en riña. Dicha adecuación se sustentaría en exigencias típicas contenidas en figuras cuestionadas: ejercicio violencia ofendido, manera que sujeto imputado será, ?según quo? "cuando menos, real autor lesiones".

A su vez, alegada violación al principio responsabilidad personal resultaría descartada Superior Tribunal, que concluyó ?con cita doctrinaria? que "los autores violencia persona víctima deben haber sido identificados, al igual que establecida relación causalidad entre violencia resultado". Entendió que imputación delitos en cuestión no deriva participación en riña, pues "lo que no se sabe precisión es quién (o quiénes) protagonistas causó tal cual golpe que (aisladamente considerado en su valoración conjunta) en definitiva produjo deceso. Ello no quiere decir "que se pueda llegar condena mera intervención (en riña) que conste quién ejerció violencia si esa violencia, en general, guard(a) relación causal general resultado". En intento precisar este concepto, quo puntualizó ?al referirse elementos típicos figuras? que violencia persona ofendido debía tener "en alguna medida.cierta idoneidad causal general en relación resultado" (énfasis agregado; confr. fs. 589/593).

3°) Que defensa cuestiona validez constitucional arts. 95 96 Código Penal, pues entiende que violan principios responsabilidad penal personal (o culpabilidad hecho propio) presunción inocencia, toda vez que se crea ficción autoría en virtud cual se ha considerar autor lesiones u homicidio en riña todos que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia víctima solo hecho haberla ejercido. Agrega que es "inconstitucional saltar valladar que impone falta prueba que necesariamente debe llevar absolución imponer condena reducida en casos en que no se alcanza certeza" (fs. 595/601 vta.).

4°) Que agravios apelante habilitan vía art. 14 ley 48, pues ellos se cuestiona validez arts. 95 96 Código Penal, ser contrarios determinadas cláusulas Constitución Nacional ?arts. 18 75, inc. 22?decisión superior tribunal causa ha sido adversa pretensiones que recurrente fundó en dichas normas.

5°) Que principio responsabilidad penal personal (o culpabilidad hecho propio) como corolario legalidad presunción inocencia consagrados en nuestra Constitución Nacional, se erigen como garantías básicas ?sustancial e instrumental, respectivamente? individuo frente al poder penal Estado.

Sabido es que principio culpabilidad exige como primer elemento "la personalidad suidad acción, que designa susceptibilidad adscripción material delito persona su autor, esto es, relación causalidad que vincula recíprocamente decisión reo, acción resultado delito" (Luigi Ferrajoli, Derecho Razón, ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 490). esta concepción, queda excluida nexo causal toda forma responsabilidad objetiva hechos otro.

Es Estado encargado comprobar concurrencia tal presupuesto. Se ha dicho que "(s)i jurisdicción es actividad necesaria obtener prueba que sujeto ha cometido delito, que esa prueba no se produzca mediante juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido pena" (Luigi Ferrajoli, op. cit. pág. 549). este modo, se asegura principio inocencia.

6°) Que texto art. 95 establece: "cuando en riña agresión en que tomaren parte más dos personas, resultare muerte lesiones determinadas en artículos 90 91, que constare quiénes causaron, se tendrá autores todos que ejercieron violencia persona ofendido se aplicará reclusión prisión dos seis años en caso muerte uno cuatro años en caso lesión". su vez, art. 96 prevé que "(s)i lesiones fueren previstas en artículo 89, pena aplicable será cuatro ciento veinte días prisión".

En Exposición Motivos Código Penal 1891 se explica claramente contenido doctrinario presente en normas citadas, al señalarse que resulta "injusto que, en este caso ?de riña agresión?, en que se aplica pena mera presunción juris, sean reprimidos todos que tomaron parte en riña. Bastará presumir autores lesión muerte que ejercieron violencias estuvieron en ofendido" (1ra. ed, pág. 121, citado también Ricardo Nuñez en Homicidio lesión en riña agresión, publ. en LL T.35 (1944), pág. 1121, nota 10).

La exigencia elemento "violencia" que resulta incuestionable tanto texto concreto como su interpretación auténtica ?y que quo presenta indebidamente como interpretación restrictiva que adscribe respecto aplicabilidad tipos penales en cuestión?, no salva, otra parte, evidente inconstitucionalidad que tiñe normas examinadas.

7°) Que es ello que en su versión similar derecho español, estas figuras han sido calificadas como "una concesión al espíritu pragmático más burdo, que no es en fondo otra cosa que responsabilidad objetiva levemente disfrazada" (Antonio Quintano Ripollés, Tratado Parte Especial Derecho Penal, ed. Revista Derecho Privado, Madrid, 1972, tomo I, pág. 346), en tanto solo ejercicio violencia ?si bien excluye injusticia penar, ejemplo, mero partícipe inactivo agresión? no alcanza justificar regulación irrespetuosa consolidada regla en derecho penal moderno responsabilidad personal.

No debe olvidarse que "fueron antiguos prácticos que idearon esta situación teoría denominada complicidad correlativa correspectiva que consiste en responsabilidad persona desconocida autores conocidos actos concomitantes" ?en este caso ejercicio violencia? (García Planas cita Bernaldo Quirós, Notas tratamiento riña tumultuaria en código penal español en jurisprudencia, Revista Jurídica Cataluña, año 78, nro. 4, 1979, Barcelona, Ilustre Colegio Abogados, pág. 866). Es así como regulación punitiva conducta tipificada en arts. 95 96 Código Penal "se ha obtenido conjunción dos elementos en pugna, personalidad pena estricta culpabilidad personalista que exige que nadie sea penado razones proximidad aproximación locales, parentales comisivas, imputándole actos que no ha cometido, deseo que ningún delito quede priori impune, aunque esto conlleve riesgo que se castigue como autor al que no es puede no serlo" (García Planas, op. cit., pág. 862). En pos este último propósito se consagra doctrina verso Tasso: "Purche il reo non si salvi, il giusto pera" ?"(p)erezca inocente que culpable no se salve"? (citado Núñez, op. cit., loc. cit.).

En suma ?y como luego se desarrollará? tipos penales cuestionados configuran supuesto responsabilidad objetiva:se atribuye resultado muerte lesiones, caso, aquellos que únicamente se sabe que ejercieron violencias.

8°) Que no enerva tal conclusión exigencia que "violencia" haya guardado "alguna relación causal general resultado", elemento que quo incorpora fin interpretar tipo penal. Esta expresión carece ?por completo? contenido, pues bien significa que autor ha contribuido eficazmente en causación resultado sufrido víctima, tratándose, claramente, comisión delito homicidio lesiones, bien concepto que nada agrega respecto elemento "ejercicio violencia" ya examinado en párrafos precedentes. En efecto, no es posible ?al menos, menoscabar sistema respetuoso garantías derecho penal? justificar condena base que resultado guarde "alguna" "cierta" relación violencia ejercida. relación causal aludida no puede diluirse en concepto tan poco refinado condenar base presunción responsabilidad penal, manifiestamente objetiva, tanto, repudiada nuestro ordenamiento constitucional.

Por otra parte, aun cuando se determinase relación entre "violencia" general ejercida durante riña resultado producido, dicha verificación no suple falta comprobación sujeto sujetos quienes les es atribuible violencia que procedió resultado.

Es cierto ?como ya se adelantó? que quien no ejerció violencia no se establece presunción. Empero, ¿es suficiente ejercer violencia que esta "guarde alguna relación causal general" resultado "presumir" autoría? Resulta claro que esa mínima exigencia causalidad permitiría que responsabilidad típica no alcance, entre otros supuestos, al partícipe que ejerció violencia posterioridad al resultado lesivo pues no cabría, su respecto, presunción ser autor tal lesión, ni, ejemplo, quien se alejó reyerta antes ejecución acto lesivo concreto ?como si sucede en doctrina praxis alemanas en que tiempo es irrelevante porque es participación misma que se tipifica?, como así tampoco si se acreditase que muerte fue producto propia conducta víctima. mismo modo no podría castigarse como autor quien haya ejercido ofendido violencia cuyo carácter demuestre que no tuvo ninguna concomitancia que produjo lesión muerte. Así, cuando resulte estrangulado participante sólo haya hecho disparo revólver alguna distancia ofendido.ello se ha dicho que peculiaridad tipo h omicidio en riña no es tal intensidad como destruir absolutamente elemento culpabilista inherente todo delito, pero sí aminorarlo (conf. Quintano Ripollés, op. cit., pág. 361).

Sin embargo, es esa sola aminoración que en sí misma representa vulneración constitucional. ello, exigencia concomitancia no alcanza justificar que en caso presentarse, no se esté, todos modos, supuesto responsabilidad objetiva. Más bien, tales extremos poseen virtud posibilitar construcción presunción autoría, que como tal debe rodearse ciertos indicios. dicho quo debió recurrir noción inconsistente "relación causal general", que pone claras imposibilidad motivarse en elementos "relación causal"/ "imputación objetiva", derechamente.

Es que "en nuestro Derecho causalidad en resultado, aunque quebrada putativa, sigue desempeñando papel altamente relevante, ahí impunidad partícipe que no es causa . violencia alguna. resultado lesivo, es, en todo caso, no mera condición punibilidad, como en Alemania, sino elemento típico que requiere engarce causal aunque presunto" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 362). que sigue siendo claro es que este requerimiento engarce causal ?que convive indeterminación autor como elemento negativo tipo penal? no elimina carácter presuntivo autoría, que es que invalida constitucionalmente figuras examinadas.

De este modo superior tribunal sólo se consagraría supuesto responsabilidad objetiva cuando acción no "guarde relación causal general resultado", creándose así concepto responsabilidad personal muy especial, inconcebible derecho penal. En efecto, tipo penal que permite en determinados supuestos no exigencia elemento culpabilista, reemplazándolo meras presunciones ?aunque algunos pocos casos queden salvo? presenta claro contraste principios orden superior, en tanto base presunción ficticia forzada se atribuye responsabilidad, que tanto, es objetiva.

9°) Que en ese orden ideas, tampoco desvirtúa dicho aquí "idoneidad" causal producir resultado muerte lesiones que quo exige respecto "ejercicio violencia", como suerte delito preterintencional en cual conducta realizada representa riesgo previsible serio vida integridad física agredido.En este sentido corresponde señalar que homologar ejercicio violencia creación riesgo cierto previsible, en cuanto se afirma que no resultan punibles todos que intervinieron en riña sino sólo quienes han ejercido violencia idónea, implica extender punibilidad modo inadmisible. otra parte, ejercicio violencia no supone per se "un actuar imprudente en relación vida víctima".

Es claro que determinarse fehacientemente que se ha creado riesgo cierto previsible, quo no se habría visto en necesidad utilizar eufemístico concepto "idoneidad causal general", refiriéndose este modo "a tipo conducta, no conducta concreta" e incorporando así "la probabilidad estadística dicho tipo conducta, no grado probabilidad en caso concreto". Dicha probabilidad solo puede entenderse como "frecuencia relativa [y tanto] no . válida derecho penal" (Mirentxu Corcoy Bidasolo, delito imprudente. Criterios imputación resultado, ed. B F, Montevideo?Buenos Aires, 2005, pág. 180). Considerar que ejercicio violencia denota, como tal, riesgo cierto previsible producción resultado partir allí, culpabilidad quien ejerce, representa enmascaramiento que aporta aparente solución indeterminación autoría hecho.

De otro lado, dicha interpretación también parte ficción inadmisible. En supuesto mera participación tumultuaria en riña puede ocurrir que pueda establecerse mentada "previsibilidad" respecto alguna persona determinada no otras.

Más aun, esta presunción se beneficiaría quien pudo haber actuado dolosamente. Es cierto que respecto algunos participantes riña pueda concluirse preterintencionalidad, pero ésta no se puede presumir. Es ello que, sólo vez establecido quién causó ?en sentido jurídico? resultado lesivo deberá determinarse si dicha persona actuó imprudencia, dolo si se está supuesto preterintencionalidad. preterintención no puede suplir necesidad demostración relación causal/ imputación objetiva. En delitos preterintencionales, es punible quien "causó" resultado.En efecto, en tipo penal homicidio preterintencional se establece punibilidad respecto quien "con propósito causar daño en cuerpo en salud produjere muerte alguna persona, cuando medio empleado no debería razonablemente, ocasionar muerte" (énfasis agregado). Como se observa, este tipo no se necesita recurrir ficción autoría, en tanto se imputa resultado quien causó daño en concreto, es decir, se parte premisa que ya se encuentra determinado quién vulneró integridad física, más allá que esta vulneración no se debía producir necesariamente muerte.

Por contrario, en tipo homicidio en riña se presenta presunción en relación causalidad. Distinto sería sostener que vez que se atribuye causación lesiones uno varios sujetos en concreto, cuyo riesgo producir muerte ?en su caso, era cierto previsible?, deba imputárseles homicidio preterintencional.

Como se adelantó, imposibilidad determinar quiénes han causado muerte lesiones, no autoriza predicar preterintención respecto todos intervinientes en riña que hubieran ejercido violencia. En Código Penal español, "previsibilidad" en relación al ejercicio violencia, podría salvarse determinación previa quienes causaron lesiones graves allí previstas (responsabilidad escalonada prevista en art. 408). Ello, más allá inconsecuencia en que tipo incurre también en España, en supuesto en que no se comprobasen tales lesiones.

El ejercicio violencia, pues, no puede robustecerse conceptualmente ?por solo hecho no hallarse quienes ciertamente crearon riesgo cierto previsible? al punto identificarse este último.

10) Que, otra parte, admitirse que ejercicio violencia tal como fue entendido quo representa creación riesgo cierto previsible respecto bien jurídico "vida" "integridad física", ello debería permanecer incólume en caso que conste quien causó efectivamente lesiones muerte (problema razonamiento que superior tribunal no advierte, pero que sí se hace cargo Comisión Asuntos Penales Regímenes Carcelario H.Cámara Senadores en dictamen que se proponía aprobación proyecto ley "Régimen responsabilidad penal imprudencia e imputabilidad disminuida"). En efecto, si bien dicha comisión considera que tipo penal es "homicidio preterintencional características particulares" en que "varios agredieron víctima maneras diversas uno ellos d(io) golpe mortal no asumido dolosamente demás" (orden día, N° 1187, sesiones ordinarias 1997, págs. 4031 sgtes.), asume ?como modo sortear obstáculo constitucional que, seguramente, consideraron subsistente? que "aunque esté probado quien fue responsable más grave", todos demás que hubieran ejercido violencia lesiones deben responder homicidio en riña (énfasis agregado).

Empero, interpretación propuesta este tipo penal ?que no fue reformado? no se compadece en modo alguno criterio seguido ley argentina. En efecto, conocerse posteriormente al autor autores muerte ?quienes, como luego se verá, no son necesariamente quienes causaron "herida final" tal como erróneamente plantea nombrada comisión? figura queda desvertebrada derecho argentino. Al respecto se ha aclarado que homicidio en riña, nace "sólo en supuesto desconocimiento no en ausencia irresponsabilidad; ser autor inimputable, niño enajenado mental, ejemplo, pero conocido, se destruiría inevitablemente tipo artículo [95]" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 352).

El elemento negativo "no individualización quienes causaron resultado", aparece restricciones en legislación nacional proyecto 1891 (art. 125). Su Exposición Motivos no deja lugar dudas teoría que adoptan redactores al decir: "la especialidad homicidio lesiones en riña consiste en no saberse quién fue autor heridas muerte" añade "desde que se sepa quién quiénes fueron autores, caso especial desaparece queda hecho punible sometido reglas homicidio lesiones". mismo modo, Soler señala que dicho antecedente revela clara subsidiariedad tipo riña, condición desconocimiento real culpable, en tanto no era punible quien participaba, ni aun habiendo ejercido violencia, si se determinaba quién fue autor resultado lesivo (conf. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, tomo III, pág. 156).

También antiguo este Tribunal ha considerado que no individualización autor es, dudas, elemento tipo objetivo, que precisamente hace aplicable figura.Así, en causa "Vega" (Fallos: 154:405, Notas), resuelta 7 junio 1929, se concluyó que presunciones no tenían precisión legalmente necesaria individualizar uno imputados en disparo mortal. Incluso se dijo que coincidencia calibre entre proyectil homicida que corresponde al arma secuestrada uno imputados no salvaba deficiencia apuntada. este modo, se resolvió que conducta procesados debía subsumirse en tipo homicidio ocurrido en riña, en tanto presunciones existentes respecto circunstancias en que ocurrió hecho no bastaban individualizar al acusado excluir posibilidad que disparo mortal haya sido hecho quienes acompañaban (publ. en JA, tomo 30, pág. 17). En idéntico sentido, se señaló que si en lucha riña colectiva no se podía individualizar agresores causantes acontecimiento delictuoso, debía aplicarse art. 96 Código Penal (in re "Colman" 15 julio 1938, Fallos: 181:181).

Tal como se señala en Exposición Motivos, responsabilidad homicidio lesiones en riña, es ?como se adelantó? conforme legislación argentina, supletoria. En efecto, "de conocerse al autor material muerte . quedaría salvo otros partícipes, no en plano impunidad total, como algunos erróneamente piensan . respondiendo ya sólo realmente ejecutado cada cual" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 347). ello, no asiste razón sugerido en informe citado, en tanto "aunque conste quién mató lesionó, se aplica todos aquellos respecto cuales no conste autoría lesión final no se pudiera probar dolo tentativa consumación en auto ría, restando, tanto ?a sumo? imprudencia". Tal explicación si bien adecuada "para sistemas alemán italiano todo, es inaplicable al nuestro, donde no se castiga participación en sí misma, sino determinadas formas lesivas intervención, subordinadas, ahí subyace su mayor defecto, al hecho aleatorio desconocerse quien fuere real autor muerte" (Quintano Ripollés, op. cit. loc.cit., en alusión al Código Penal español, aunque claramente aplicable al argentino).

Así en derecho alemán, tipo Beteiligung an einer Schlägerei, §231 StGB, punibilidad no depende que se conozca no al culpable muerte lesión, incluso concurriendo agresiones él realmente ejecutadas, como autor riña lesiones muerte, en tanto responde participación en riña resultado muerte, mientras que en nuestro sistema que se imputa es delito homicidio lesiones en riña. esta manera, "la riña agresión no es en arts. 95 96 hecho principal que proporciona título al delito, sino sólo circunstancia delito homicidio lesión" (Núñez Ricardo, op. cit., pág. 1121).

Por demás, es claro que asumir que se trata tipo participación, traería aparejadas consecuencias que no han sido admitidas ni doctrinaria ni jurisprudencialmente en nuestro sistema. ejemplo, propio lesionado que hubiera ejercido violencia en riña, debería responder esa intervención, que sería inadmisible en delito lesión (lo contrario ocurre en sistema alemán, en cual propio lesionado es punible su sola participación en riña en que él resultó ofendido (ver Nuñez, op. cit., pág. 1123, cita Frank Liszt). Es ello que lesión u homicidio en riña individuos declarados autores él, no puede concurrir delito homicidio lesión: "(o)tra cosa sucede cuando riña agresión se consideran delitos autónomos, punibles su resultado, calificados éste. Entonces, si se individualiza al autor lesión muerte, título riña agresión concurre en relación este autor homicidio lesión (Núñez, op. cit., pág. 1122). En efecto, estas hipótesis concursales son "ciertamente inconcebibles arreglo legislaciones argentina española, en que es toda evidencia subsidiariedad tipo riña condición desconocimiento real culpable resultado, que es donde estriba su magno defecto" (Quintano Ripollés, op. cit., pág.351, énfasis agregado; cuestión también presentaría reparos orden lógico en punto problemas concursales respecto quien fuera individualizado como autor).

Precisamente, porque individualización quienes causaron resultado lesivo, excluye subsunción caso en esta figura, es claro que fundamento esta especial previsión legal no puede agotarse ni en previsibilidad objetiva, ni tampoco, en su caso, en pura indeterminación dolo autor. En otras palabras: al no ser irrelevante circunstancia que no conste quién causó efectivamente lesiones muerte, previsibilidad no puede ser justificativo imputación y, es claro, entonces, que punibilidad diseño legal se basa exclusivamente en mera sospecha haber causado resultado. En efecto, en nuestro sistema, en lugar optar "por sometimiento reglas generales participación prueba, en caso no poderse precisar verdadero autor absolver partícipes castigarlos actos cuya ejecución se probare, bien configurando tipo en forma germano?italiana penar mera participación en reyertas, independientemente muertes lesiones que resultaren que se imputarían acreditados culpables ellas" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 352), se crea ?artificiosamente? ficción autoría.

En Código Penal argentino figura es síntesis modelos español e itálico si bien "no hay responsabilidad escalonada como en modelo español, subsiste en sistema argentino capital defecto [responsabilidades] supletorias, presunción iure culpabilidad quizá inexistente" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 351).

En suma: si se considerara que quo interpretó figura como delito preterintencional, en cual conducta realizada ya representaba riesgo previsible producción resultado, es claro que dicha interpretación, lado, importa inadmisible laxitud concepto creación riesgo, otro, se trata solo intento lege ferenda, en tanto no se condice en modo alguno estructura tipo penal en que punición desaparece cuando se individualiza quienes causaron muerte lesiones.Es ello que tipos penales en cuestión no son más que inadmisible salvoconducto solucionar problema netamente probatorio.

11) Que otra parte, al afirmar que imputados, al ejercer violencia son "cuando menos, reales autores lesiones", quo incurrió en afirmación dogmática, en tanto diferencia profesor Soler quien citan en ese sentido, no proporcionan ese elemento incriminatorio como "plus" que debe exigirse violencia, sino como equiparación dos conceptos que en modo alguno son intercambiables. Ejercer violencia no es, necesariamente, lesionar; contrario, tampoco se explicaría cómo puede "tenerse" autor lesiones quien ejerció violencia (conf. arts. 95, segundo supuesto, 96 Código Penal).

De todos modos aun cuando se admitiera que equiparación entre violencia lesiones fuera posible, e incluso que corresponda presumir que quien lesionó pueda, ello, serle imputada, en su caso, comisión delito homicidio en riña, quo debió, cuanto menos, establecer quién ?de manera personal clara identificación? pudieron serle atribuidas tales lesiones, que omitió absolutamente.

12) Que sentado entonces, que atenuación pena homicidio lesión en riña es "en razón que no permite individualización su autor material" (Núñez, op. cit, pág. 1120), es caso señalar que expresión "sin que constare quienes causaron" sólo puede vincularse criterio jurídico, que significa afirmar que este tipo penal requiere que se desconozca quiénes les es imputable objetivamente muerte no simplemente que se desconozca quiénes causaron en sentido natural.

Ya Soler ?si bien todavía circunscribiendo cuestión condiciones generales participación? señalaba que no debía efectuarse interpretación estrictamente material verbo causar, pues ello podría "llevar conclusión equivocada que toda vez que no se sepa cuál dos agresores dio golpe mortal, corresponderá aplicación este artículo" (op. cit., pág. 151). tal modo, expresión "quienes causaron" se entenderá, pues, en sentido jurídico causación" no podrá significar "sin que constare quiénes materialmente infirieron heridas, sino más bien sin que conste quiénes fueron autores, sabemos que ser autor ser causa son cosas distintas" (Soler, op. cit., pág.152). En efecto, no necesariamente debe determinarse quién causó herida final dar subsumida conducta en caso coautoría homicidio. Tal fue conclusión esta Corte en caso "Rebolledo". Allí se afirmó que "todos que hubiesen tomado parte en ejecución homicidio [y no quien hubiera causado golpe mortal] deb(ían) ser considerados como autores mismo" (Fallos: 149:171 (notas) sentencia 29 agosto 1927, publ. en JA. tomo 25, pág. 822 1927). Se precisó que "(n)inguna duda puede haber que [los imputados] tomaron igual participación en hecho, que ambos fueron causantes lesiones que recibió aquél su muerte, faltando en consecuencia condición exigida citado art. 95 su aplicación en este caso". Esto es, que no conste quiénes causaron. Así, cuestión se resolvió aplicación reglas generales autoría participación (art. 45 Código Penal) no acudiendo erróneamente al art. 95 (en caso, víctima presentaba heridas mortales en pecho en espalda, lesiones que habían causado uno otro imputado, que resultaron sujetos misma responsabilidad penal). determinarse cuál fue herida final, se estableció que cada uno ellos le eran atribuibles esas heridas mortales, que pena no se basó entonces en mero ejercicio violencia.

13) Que, sentado entonces que tipo penal enunciado no encuentra justificativo en interpretaciones como examinadas, recordar origen anacrónico modelo que aquél lleva implícito, que contrasta fuertemente elementales principios constitucionales. figura, en efecto, arrastra "arcaísmo propio tiempos en que apenas si contaba elemento culpabilidad personal, predominando objetiva sobrados casos solidaridad, aun más remota" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 347).

Este tipo penal se remonta al derecho romano, aunque "posiblemente neto carácter criminal, dimanar Lex Aquilia.Referíase, en efecto, indemnización debida al dueño siervo daños que se le causaren otra persona conocida desconocida.De textos incorporados al Digesto, Ulpiano.y Paulo.sólo primero, que es aquiliano, corresponde riña tumultuaria actualmente prevista.dado que segundo corneliano, hace mérito averiguación verdaderos autores materiales golpes" (Quintano Ripollés, loc.cit.). En efecto, ley Cornelia, si en riña "pereciese hombre debido herida, conviene que se observen heridas, cuales se considerarán atribuidas cada uno que tomaron parte en reyerta (Paulo, Digesto lib. 48, tít. 8, ley 17). Es decir, que esta última ley establece responsabilidad individual lesiones sufridas, tal forma que cada uno responde propios golpes si no se llega desvelar, quién fue homicida, ninguno será responsable homicidio" (García Planas, op. cit., pág. 847).

Fueron "postglosadores prácticos italianos, canonistas laicos, que impusieron criminalización precepto, al mismo tiempo que tantas otras formas culpa aquiliana, punto que en tiempos Clemente XII llegó aplicarse partícipes en riña pena ordinaria homicidio" (Quintano Ripollés, op. cit., 348; Manzini "la frecuencia que se producían homicidios en virtud riña, dio lugar que Papa Clemente XII sancionase estos delitos más rigor", citado García Planas, op. cit., pág. 848).

Comúnmente "sin embargo, se impuso extraordinaria (atenuada, como en culpa) . era solución media más oportuna, aunque no más justa, evitar impunismo satisfacer perentorias necesidades víctima" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 348). También actualmente "grave incongruencia trata salvarse, en formal, conseguirlo demás, al no imputarse al partícipe homicidio propiamente dicho, sino figura . autónoma . homicidio en riña" (Quintano Ripollés, op. cit, pág. 347). todos modos, se desconoce quién fue autor resultado dañoso, tanto se trata forma responsabilidad objetiva, porque si bien se sabe quiénes han ejercido violencia víctima, se ignora en concreto identidad quiénes causaron lesión muerte. Resulta intolerable tipo penal ?aun cuando en apariencia más benigno? en que no se exija prueba causación, es decir que pueda saberse que persona quien se castiga ha "sido no causante resultado exigido tipo" (García Planas, op. cit., pág. 852).

En España, institución fue acogida en costumbres fueros locales, en dónde no se "mostró demasiado escrúpulo acudir solidaridad en casos homicidio ignorado autor, veces extensibles familiares, barrios pueblos.problema, aunque similar, es distinto, menos odioso duda en riña, ya que partícipes fueron al fin al cabo en acto antijurídico relacionado desenlace lesivo" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 348). embargo, como puede concluirse, no menos odioso, es capaz aventar objeciones constitucionales, ya como reflejo versari in re illicita.

14) Que este modo se fue moldeando supuesto "pena extraordinaria", propio sistemas inquisitivos. Carrara "pena extraordinaria, si bien género benignas, constituye en realidad ampliación rigor en relación correñidores, atenta gravedad resultado, no como mitigación pena delito homicidio, como erróneamente entendieron antiguos prácticos (citado García Planas, op. cit., pág. 847). En efecto, "como reacción contraria impunidad riña resultado homicidio, antigua práctica italiana reconoció culpa común en todos correñidores que, solo hecho ilícito reñir, han sido causa, menos mediata, muerte hombre, aplicando todos pena extraordinaria" (García Planas, op. cit., loc. cit., en referencia ley Item Mela que se enfrentaba directrices Paulo).

Por demás, es claro que este tipo pena se comprometía seriamente garantía in dubio pro reo en tanto se imponía pena aminorada cuando no se alcanzaba plena prueba cuando sólo se contaba indicios vehementes culpabilidad (tal como sucedía en viejo sistema inquisitivo alemán).

15) Que, entonces, institución tuvo naturaleza eminentemente procesal "a modo bárbara suplencia prueba, que no h(a) perdido cierto en actualidad. eso [se ve] francamente incorporada institución corpus netamente procesal como las.Leyes Estilo" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 349). responsabilidad se atribuye, duda alguna, "la consideración procesal insuficiencia prueba, en plano transacción oportunista" no "el hecho mismo muerte reyerta" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 357).

Precisamente, punto más criticable tipo penal es que "la fuerza atenuación pena ordinaria homicidio lesión no obedece, como en generalidad casos razón que resida, sea en subjetividad autor, sea en medios empleados, sea en circunstancias externas en que se comete hecho sea en sujeto pasivo delito, sino que reside en algo totalmente extraño al delito mismo sus circunstancia subjetivas objetivas.Tal disminución se asienta en criterio puramente procesal, relativo imposibilidad establecer certeza cuál que han reñido agredido ha sido autor material directo muerte lesión.La ley presume autores, entre que han reñido agredido todos que ejercieron violencia persona ofendido" (Núñez Ricardo, op. cit., pág. 1121).

16) Que, en efecto, elemento tipo "indeterminación autor" siempre aludió cuestión probatoria, pues no necesariamente agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se autoría de, en su caso, homicidio lesiones. ello, sanción quienes hayan ejercido violencia, como elección legislador, no se deriva imposibilidad material establecer autorías participaciones.

Sabido es que "tumultuario" ?elemento que en derecho argentino se ha admitido doctrinariamente? significa, tal como está previsto expresamente en Código Penal español: "la necesaria intervención pluralidad personas". Allí, además se agrega elemento "confuso", que demuestra que algo puede ser tumultuario no darse confusamente, pero además ese tipo penal requiere que no conste autor, cual se asume que aún confuso tumultuario hay posibilidades que ese autor pueda constar (racionalidad legislador). mismo modo ha interpretado Tribunal superior español cuando afirmó que elemento "negativo absolutamente esencial, consiste en ignorarse autor muerte" que tanto "por mucha confusión caótico tumulto que hubiere en campal pelea, si se sabe quién es autor, jamás habrá lugar especialidad tipo" (de 11 noviembre 1895, 14 octubre 1924 20 mayo 1946, todos precedentes citados en sentencia 21 octubre 1976, que su vez hace referencia García Planas, op. cit., pág. 857, énfasis agregado).

Por tal razón, tipo penal no asume "imposibilidad" material, más allá dificultades que puedan presentarse. Como "tumulto" "confusión" no impide establecer autorías, responsabilidades en riña, es claro que no determinarse quién causó resultado, se configura lisa llanamente presunción autoría, quién quiénes causación se presenta dudosa. Si bien no se trata tipo peligro, sigue llevando prohibición demasiado lejos: penar quien sólo ejerció violencia persona que resultó muerta lesionada, no atenúa su carácter ficción autoría.17) Que, en conclusión, además comprometerse seriamente principio inocencia, figura enerva ?como ya se señaló? fundamentos responsabilidad personal, cual, mantenerse incólume, requiere que hecho determinado previa conminación legal e imputado en proceso, sea atribuible al autor (art. 18 Constitución Nacional). contrario, criterio establecido en tipos penales en cuestión "importa peligro hacer responder como autores sujetos que realmente no sean que hayan ejercido solamente violencia víctima, que es condición que ley exige imputar, ficción autoría, resultado riña agresión todos" (Soler, op. cit., pág. 151). norma contiene elemento que niega posibilidad en sí misma imputar resultado: falta individualización aquellos que causaron, imposibilidad, consiguientemente, referirse su aspecto subjetivo, ya sea forma coautoría dolosa, imprudencia preterintencionalidad. Ello deja al descubierto evidente contraste entre previsión legal nuestra Ley Fundamental.

Como se señaló, explicación quo, cual debe presentarse "idoneidad causal general" si bien conjuraría situaciones extremas, no ello deja configurar hipótesis responsabilidad objetiva quien ha desplegado "acciones antijurídicas", como claro supuesto versari in re illicita.

La exigencia efectivas violencias "quizá disminuya pero no altera injusticia cardinal.consistente en subordinar responsabilidad criminal aleas ajeno voluntad conducta reo, que sea no conocido efectivo autor" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 351). Es claro, entonces, que razón pena que se impone en homicidio en riña es "la sospecha haber contribuido causación homicidio, dificultad probatoria que, en práctica, entrañan riñas" (García Planas, op. cit., pág. 851, cita Rodríguez Muñoz Ferrer Sama). demás, resulta evidente que si no hay sospecha haber contribuido, sino certeza, ya no es necesario recurrir figura penal en examen.

La técnica tipos penales en cuestión, es tanto "insatisfactoria punto vista estricta culpabilidad personalista que en buenos principios debiera ser rigurosamente instransferible" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 347); así "padecen en cierto modo principios culpabilidad, adecuada relación causal personalidad penas" (García Planas, págs. 853 sgtes., cita sentencia Tribunal Superior español 18 diciembre 1973).

En suma:se trata disposiciones claramente "censurable(s), puesto que fundamentar criterios meras presunciones es reprobable en materia penal, ello conduce [como intentó demostrarse] soluciones todas luces injustas" (García Planas, op. cit., pág. 851), en tanto se trata privilegio "para verdadero autor ignoto, pero injusto perjuicio que no fue responde tan sólo desconocerse aquél" (Quintano Ripollés, op. cit., pág. 357). demás, tal como ya se observó, se produce manifiesta afectación principio inocencia "cuando inocencia no está asegurada, libertad no existe" (Montesquieu, Espíritu Leyes, trad. Nicolás Estévanez, ed. Garnier Hermanos, Paris, 1926, T.I, L. XII, pág. 270).

18) Que esta Corte ha establecido reiteradamente que leyes son susceptibles cuestionamiento constitucional cuando medios que arbitran no se adecuan fines cuya realización procuran cuando consagran manifiesta iniquidad (Fallos: 299:428, 430 sus citas).

En sub lite se ha configurado esta grave situación, toda vez que, como surge todo antedicho, figuras penales previstas en arts. 95 96 Código Penal vulneran fundamentalmente principios inocencia responsabilidad penal personal culpabilidad hecho propio ?como corolario legalidad?, amparados nuestra Constitución especial vigor.

Por ello, oído señor Procurador Fiscal se declara procedente recurso extraordinario se revoca sentencia. Vuelvan autos al Tribunal origen fin que se dicte nuevo pronunciamiento arreglo aquí expresado. Notifíquese devuélvase. CARLOS S. FAYT.