Sumario: I – En Tribunal Pleno, en la causa de esta Sala “G., C. E. s/Robo agravado” -Sentencia Nº268 del 25 de junio de 2007, inserta al Fº45 del Tomo 7 del Protocolo de Autos y Sentencias de la Sala Tercera de esta Cámara-, se resolvió que la agravante se da por la simple participación de un menor en un delito con mayores, aunque no se valgan de ellos con ningún propósito en particular, ya que el fundamento del legislador ha sido “...los mayores conocerán que el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o intervienen éstos en hechos delicitivos...” (Cfme. Antecedentes Legislativos de la norma), en clara intención de protección al menor.-

II- En consecuencia, si la razón de la norma es disuadir a los mayores de actuar, impulsar o participar con menor de edad, en un delito, y esa minoridad no es conocida, o resulta dudoso ese conocimiento, y las características físicas hacen que represente una edad mucho mayor, cabe concluir en que la agravante por participación de menor de edad, prevista por el art. 41 quater, no puede ser atendida.

Partes: L., A. C. s/Robo Calificado

Fallo: Nº20 Tº8 Fº356 A C U E R D O: En la ciudad de Rosario, a los 20 (Veinte) días del mes de Febrero de Dos Mil Ocho, se reúnen en Acuerdo los Señores Vocales de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a A. C. L., argentino, soltero, desocupado, nacido en Rosario (Santa Fe) el ….., hijo de ……, con domicilio en ….., D.N.I. Nº ….., Prontuario Policial Nº…. Sec. I.G. de la U.R. XVII-San Lorenzo, por la comisión de los delitos de ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA, hecho ocurrido en Capitán Bermúdez el 12 de febrero de 2006, resultando víctima V. R. J.; y de ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA, hecho ocurrido en Ricardone el 10 de febrero de 2006, resultando víctima C. H. I.; en causa Nº181/06 y Nº183/06 (registro del Juzgado en lo Penal de Instrucción de Distrito Judicial Nº12 de San Lorenzo); Nº230/07 y 230-1/06 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº6 de Rosario) y Nº1498/07 (registro de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario).-
Estudiados los autos se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Señores Vocales Doctores Otto Hugo Crippa García, Ernesto Martín Navarro y Elena Ramón.-
A la primera cuestión el Vocal Dr. Crippa García dijo:
La Sentencia N°361 del 21 de agosto de año ppdo., dictada por el Sr. Juez de Sentencia de la 6ta. Nominación, declara a A. C. L., coautor penalmente responsable de la comisión de dos hechos de Robo Caificado por uso de arma, en concurso real (Art. 166 inc.2º párrafo 1º del Código Penal), imponiéndole por ello la pena de Cinco años de prisión, accesoria legales y las costas procesales (Vide fjs. 140/145), decisión que es apelada por la defensa y el justiciable, pero también lo es por la Fiscalía en cuanto a la calificación.-
Corrido el traslado a la Fiscalía, la Dra. Argüelles se agravia por la no receptación de la calificación que fuera formulada por la Fiscalía de grado en lo que a la participación de menor de edad en los hechos, ya que entiende que la norma referida no tiene referencia a alguna intencionalidad del mayor en descargar la responsabilidad en el delito, ya que no hay relación a elemento subjetivo alguno. Por ello, debe recalificarse el hecho en cada caso y en su mérito, hacerse lugar a la imposición de una mayor sanción, tal como fuera postulado en baja instancia (Vide fjs. 154/155).-
El Sr. Defensor General, sostiene que la condena no satisface los márgenes legales de certeza, toda vez que la versión dada por su asistido en su indagatoria configura otro probable curso de los acontecimientos resaltando que su asistido ha dicho que actuó en la emergencia bajo presión irresistible de parte del menor Bagnardi, y para ello es necesario reconocer que prueba de ello son los dichos de la víctima Jumilla, que describe el accionar de los asaltantes, sindicando concretamente al menor, individualizado con precisión, como la persona que llevaba la voz de mando, en tanto L. mostraba su temor notoriamente, por lo que, consecuentemente postula por la aplicación de la previsión del art. 34 inc. 3º del Código Penal. Agrega que se solicita se tenga en cuenta la escasa edad de L., sin antecedentes a la fecha, y que ha cambiado su forma de actuar desde su detención, que le ha permitido gozar del régimen otorgado por la Sala II de la Cámara. Subsidiariamente, requiere por excesiva la pena postulada, la pena mínima y en suspenso. Contestando los agravios de la Fiscalía, afirma que no hay nuevos argumentos para justificar el cambio de calificación, afirmando además que a L. no le constaba la edad del menor (Vide fjs. 158/161).-
Finalmente, citando su coincidencia con los argumentos con que el Juez de Sentencia rechazó los argumentos para la aplicación del art. 34 inc. 3º del Código Penal, requiere la confirmación del fallo en cuanto a la responsabilidad coautoral, en tanto en lo que hace a la sanción, de que hay queja por desproporción por la defensa, entiende que la petición de Ocho años no resulta de modo alguno desproporcionada, a la luz de que los hechos han sido dos, en concurso real, y de la recalificación peticionada por su Ministerio (Vide fjs. 163).-
Como se advierte, de los agravios de la defensa, no se evidencia crítica o queja alguna a la conclusión de corresponsabilidad coautoral material y fáctica de L., junto al menor, en ambos hechos delictivos, lo que implica una tácita admisión y aceptación de esos extremos, por lo que, la cuestión queda centrada fundamentalmente, de parte de la Fiscalía, en lo que hace a la subsunción legal de los hechos, y el consecuente aumento de la pena a la luz del tipo normativo legal; y de parte de la defensa, de la falta de responsabilidad por haber actuado bajo estado de necesidad L., por presión irresistible en su actuar en relación al menor coimputado, como también la desproporcionalidad que significaría la pena solicitada.
En esa tarea, obviamente, resulta indispensable saber si resulta atendible lo referido a la acción de L. en los casos sometidos a juzgamiento, pues la aceptación de haber actuado bajo “presión irresistible” por parte del menor, llevaría a dejar de lado su punición.-
Al respecto, nada se evidencia en autos, y con relación a la actuación de L. que permita asumir fundadamente esa hipótesis, ya que debe advertirse que los hechos, se han sucedido en dos días casi inmediatos, y que en el ínterin, entre uno y otro, ambos coimputados han continuado su vida en unidad, yendo tras uno de ellos, a un lugar de recreación, con otras personas, sin que surja en momento alguno intención de L. para tratar de salir de esa presunta situación de presión; como también que en el accionar durante los hechos, si bien puede admitirse que uno de ellos llevara la voz cantante, o realizara actividades y actitudes distintas, ello en modo alguno implica sumisión, dependencia o situación irresistible, sino es propio de las características personales, de cada persona, ya que cada ser humano enfrenta o asume los actos de su vida, según sus cualidades, su personalidad, su modo de ser, con sus temores, sus necesidades, su carácter.-
Ambos han participado de consuno en los hechos, en los que inclusive el menor expone que el que los planeó fue L., sin que haya razón para no creerle al mismo, también máxime cuando su admisión lisa y llana de ambos hechos, lo muestra con mayor veracidad, sinceridad y credibilidad que a L., ya que el citado Elías Bergnardi en su admisión, no trata de restar o evitar su responsabilidad, mientras que en cambio L., en el primer hecho temporal, la niega, mostrándose luego por la admisión del menor, por el reconocimiento por parte de Ibarrola en rueda de personas, y otros elementos indiciarios, como la mochila roja secuestrada en su domicilio; que esa negativa resulta mendaz.-
En ambos sucesos, L. ha manejado el vehículo, en ambos casos aparecen actuando en unidad de intención, y tanto la víctima Jumilla, que dice que ambos iban tranquilos juntos, y que no hubo oposición de uno de ellos en relación al accionar del otro -como pretende hacer creer L. que se oponía-; como la otra víctima, Ibarrola, que menciona que ambos imputados, llevaban cuchillos, llevan a la conclusión antes enunciada, de que ambos participaron, en unidad de designios y de acción en los hechos, por lo que, ese aspecto de falta de punibilidad, no puede ser receptado de manera alguna.-
Superada esa cuestión, debe analizarse lo referente a los agravios de la Fiscalía, y en tal sentido, si bien disiento con el criterio que ha empleado el sentenciante Dr. García, estimo que no puede darse lugar a la pretensión.-
Es que si bien el Tribunal que integro, ha tomado como posición al respecto, el criterio amplio, tal como lo ha concretado en inúmeros casos en que ha intervenido, y como también ha sido expuesto y compartido por otros miembros en el voto mayoritario, al resolverse mediante Tribunal Pleno, la causa de esta Sala “G., C. E. s/Robo agravado” -Sentencia Nº268 del 25 de junio de 2007, inserta al Fº45 del Tomo 7 del Protocolo de Autos y Sentencias de la Sala Tercera de esta Cámara-, en que la agravante se da por la simple participación de un menor en un delito con mayores, aunque no se valgan de ellos con ningún propósito en particular, ya que el fundamento del legislador ha sido “...los mayores conocerán que el reproche penal es mucho más grave cuando se valen de menores o intervienen éstos en hechos delicitivos...” (Cfme. Antecedentes Legislativos de la norma), en clara intención de protección al menor.-
Pero claro está, en lo que hace a la culpabilidad, se refleja la necesidad del conocimiento y comprensión de esa previsión, de esa advertencia, la que se evidencia obviamente en la culpabilidad, en la antijuridicidad, el elemento intelectual constitutivo del dolo, y en ese caso, el error y la falta de presunción del dolo, en lo que a las circunstancias agravantes, aparecen como obstáculos.-
El menor Elías Bergnardi, al momento de los hechos, tenía 17 años, y le restaban diez días para cumplir los 18 años. Sus características físicas, que se encuentran mostradas en las vistas fotográficas de fjs. 10 y 10vta., no son claramente demostrativas de una minoría de edad, a punto tal, que Jumilla, al estimar la edad de los asaltantes, los describe como “ambos de una edad aproximada de los 25 años” (Vide fjs. 3 causa principal), en tanto Ibarrola, dice al respecto, que “las personas que me abordaron serían dos masculinos de entre 25 y 30 años de edad” (Vide fjs. 3 causa acumulada).-
Tales circunstancias no pueden dejar de considerarse, como posible desconocimiento de parte de L. respecto a la edad de Bergnardi, ya que en toda la Instrucción y en el Plenario el actor penal, lo logra concretar con certeza el conocimiento de la minoría de edad del coimputado, por parte de L. ya que nadie le pregunta ello, no se advierte circunstancia que permita inferir ello, por más que a fjs. 37 de la causa acumulada, el menor mencione que L. le habría pedido, por ser hijo de un policía, que él se hiciera cargo de los robos para zafar él, pero sin hacer referencia a que ello tuviera razón en la minoría de edad del mismo, conocida por L..-
En consecuencia, si la razón de la norma es disuadir a los mayores de actuar, impulsar o participar con menor de edad, en un delito, y esa minoridad no es conocida, o resulta dudoso ese conocimiento, y las características físicas hacen que represente una edad mucho mayor, tal como les ha parecido a las víctimas, y como puede entenderse observando las fotografías, cabe concluir en que la agravante por participación de menor de edad, prevista por el art. 41 quater, no puede ser atendida.-
Finalmente, en cuanto a la pena, habida cuenta que no resulta procedente la calificación pretendida por el actor penal, tampoco resulta atendible la modificación de la pena impuesta, ya que la misma ha sido ponderada por el Magistrado actuante correctamente en tanto la discrecionalidad en la individualización y dosificación ha tenido en cuenta seguramente, la colaboración que ha prestado con su admisión en uno de los hechos, su escasa edad, y la falta de antecedentes.-
A la misma cuestión el Vocal Dr. Navarro dijo:
Comparto la opinión del Vocal preopinante y por iguales fundamentos y razones de brevedad, voto en idéntico sentido.-
A la misma cuestión la Vocal Dra. Ramón dijo:
Habiendo llegado los autos a estudio y tomado conocimiento que existen dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión de acuerdo al art. 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº10.160.-
A la segunda cuestión los Vocales Dres. Crippa García, Navarro y Ramón dijeron:
Visto el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar, con costas, la sentencia puesta en crisis.-
Por todo lo expuesto, la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal, dicta el siguiente
F A L L O: Confirmando la sentencia puesta en crisis, en lo que ha sido materia y motivo de recurso. Con costas (Art. 168 C.P.P.).-
Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen. (“L., A. C. s/Robo Calif. (2h.” 1498).