Sumario: I- El tema de la idealidad o materialidad concursal, parte de la intención, por cierto, pero no en unidad, sino en cuanto a los bienes jurídicos que se afecta, y que se han violentado, voluntariamente, sabiendo que aunque haya actuado con un fin -robo- previamente ha afectado, otro bien jurídico distinto -seguridad-, haya o no previsto el robo, haya o no cometido o intentado el robo, ya que la portación, o sea, llevar un arma de fuego, preparada para el disparo, afecta la seguridad, no solo en el robo, tipo delimitado y agravado por ese uso, sino previamente, antes de cometer el hecho, han portado el arma, hasta llegar a ese lugar, o también lo han hecho luego de escapar, prosiguiendo con la portación de las armas, en vez de esconderlas o guardarlas, lo que ha afectado la seguridad común de la comunidad, pero no solo porque la portaban, sino porque previamente, y luego, no tenían ni tuvieron nunca autorización legal, que es donde se concreta y consuma el delito en su inicio, al conocerse y saberse que no están autorizados, pese a lo cual, cualquiera sea la finalidad de su utilización, ya que hay conciencia y voluntad de portarla.-
II- No puede subsumirse la portación del arma, con el robo con armas, en virtud de que el primero de ellos se inscribe dentro de los denominados de peligro abstracto, no requiriéndose para su configuración determinado objeto o propósito, bastando la voluntad de detentación y portación, con ausencia de autorización para ello.-
III- Configuran dos acciones típicas, que se superponen solo parcialmente en el tiempo, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, teniendo en cuenta que por sus características se trata de conductas temporalmente diferentes. Por otro lado, tratándose de un delito instantáneo -robo- cometido en ocasión de uno de permanente -portación-, no puede concurrir idealmente, salvo en aquellos casos caracterízados por una verdadera identidad de los elementos subjetivos y objetivos de la acción.

Partes: G., M; G., M. y V., J. s/Robo Calif.y Portac. arma guerra

Fallo: Nº33 Tº8 Fº399 A C U E R D O: En la ciudad de Rosario, a los 04 (Cuatro) días del mes de Marzo de Dos Mil Ocho, se reúnen en Acuerdo los Señores Vocales de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a M. A. G., argentino, soltero, vendedor ambulante, nacido en Rosario (Santa Fe) el …etc.: a M. AN. G., argentino, soltero, …etc.; y a J. A. V., argentino, soltero…etc.; por la comisión del delito de ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA DE FUEGO EN CONCURSO IDEAL CON PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA DE GUERRA, hecho ocurrido en Rosario (C. 2895), resultando víctimas D. S., G. E. F., C. H. R. y A. N. B., empleado de la empresa de transporte “B.”; en causa Nº383/06 (registro del Jugado en lo Penal de Instrucción Nº10); Nº185/07 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº7) y Nº1863/07 (registro de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario).
Estudiado los autos se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Señores Vocales Doctores Otto Hugo Crippa García, Ernesto Martín Navarro y Elena Ramón:
A la primera cuestión el Vocal Dr. Crippa García dijo:
La sentencia Nº124 del 24 de septiembre del año ppdo., dictada por la Sra. Jueza de Sentencia en lo Penal de la 7ma. Nominación, Dra. Lurati, declara a M. A. G., M. An. G. y a J. A. V., coautores penalmente responsables de la comisión de los delitos de Robo Calificado por uso de arma de fuego, en concurso ideal con Portación Ilegal de arma de guerra, condenándolos a cumplir la pena de Siete años de prisión, accesorias legales y las costas procesales, sin perjuicio luego de unificar las penas indicadas con las que registraban cada uno anteriormente en otros procesos, revocando en su caso, la condicionalidad, y en los otros dos la libertad condicional que gozaban V. y M. A. G., declarando reincidente a V. (Vide fjs. 321/336).-
Tal fallo es apelado por los tres imputados y su defensa, y concedido los recursos, expresa agravios comunes a todos los encartados, el Dr. Andrés Alejandro Alonso, quien manifiesta que en la Instrucción se han violado los principios de la prueba procesal, invirtiendo el beneficio de la duda habiendo el Juez de Crimen dejado de hacer jugar los elementos obrantes en beneficio de los encartados, seleccionando una prueba carente de entidad para fundar una conclusión fáctica, violándose también la sana crítica racional, en ambos casos relacionados con prueba de valor decisivo para la causa, dejándose de llegar a la certeza apodíctica de que se requiere para dejar de lado la inocencia que es principio de toda persona, no debiéndose dejar en manos de los jueces la mera y pura discrecionalidad de sustituir prueba por meras presunciones o “conjeturaciones”. Es que en el caso, los testigos del hecho no han podido individualizar a los imputados, resaltando también algunas diferencia en las pruebas, ya que se secuestran dos revólveres y sin embargo también se habla de una pistola, y también se habla de una persona afeitada o rasurada, en tanto los autores al momento de la detención llevan barba de varios días. Todo esto implica duda, y ese principio beneficiante no les ha sido reconocido a sus pupilos en el fallo, donde se ha actuado con la “vieja y conocida” presunción de dolo. Por último, afirmando que el fallo no es constitucionalmente aceptable, no pudiendo sostenerse la culpabilidad de los acusados, interpretando además que se ha incurrido en un exceso interpretativo, descartándose tras vincularlos al hecho, una participación secundaria. Por todo ello, solicita la absolución por el beneficio de la duda (Vide fjs. 346/348).-
Corrido el traslado al Sr. Fiscal de Cámaras, éste adhiere al recurso, centrando su queja impugnativa y su crítica, en la calificación, ya que entiende que el concurso entre el Robo y la portación es real y no ideal lo que así postula se declare, sin perjuicio del mantenimiento de la pena impuesta, fundando la causal del reclamo. En lo que hace a los agravios de la defensa, postula el rechazo de los mismos, por entender que el fallo ha analizado correctamente la prueba colectada, no surgiendo de forma alguna la viabilidad de la hipótesis de un complot o conjura contra los encartados, máxime ante la firmeza de las aseV.ciones de los testigos, que afectan cargosamente a los detenidos por este hecho, junto a los secuestros y los procedimientos realizados con presencia de testigos varios, lo que describe detalladamente (Vide fjs. 350/353).-
Por último, el Sr. Defensor General, nuevo letrado ante el fallecimiento del Dr. Alonso, al contestar los agravios de la Fiscalía, señala que no debe aceptarse la petición, dado que hay una indefinición del concepto de “hecho”, entendiendo que la pluralidad de tipos penales no debe ser tenida en cuenta para definir si estamos ante uno o varios hechos, toda vez que la norma precisa que exista un solo hecho y varios tipos penales para que la misma sea aplicable la idealidad, y ello debe ser vinculado con una sola relación-causa, que es lo que sucede o se da en este caso, por lo que, debe confirmarse la decisión puesta en crisis, en caso de entenderse probada la responsabilidad autoral de los procesados, sin variación de la calificación (Vide fjs. 361/363).-
Conforme los planteos recursivos, cabe tratar en primer lugar el referente a la apelación de la defensa, y en tal sentido, la pretensión revocatoria no puede tener lugar y reconocimiento alguno, puesto que la Sra. Magistrada ha analizado los elementos incorporados al proceso, con correcta valoración conclusiva a la luz de las reglas de la sana crítica; lo que controvierte las insustentadas afirmaciones del Dr. Alonso en su momento, que se limitó a sentar en las dos diferencias que señala, a pretender que con ellas podía formalizar la existencia de una duda razonable, sin efectuar crítica alguna con fundamento a las argumentaciones que ilustran la decisión cuestionada.-
Es que poco queda para exponer en pro de la defensa, ya que se suceden en las consideración valorativa, todo una pléyade de circunstancias, testimonios, documentos, secuestros de objetos y recupero de bienes, identificación de ropas y de características físicas, lugares y sindicaciones en coherente apreciación, que llevan con una plena y total certeza, a concluir en el mismo sentido que lo ha hecho la distinguida Magistrada, puesto que no puede sostenerse otro camino posible en esa conclusión.-
Los tres sujetos que se introducen en la firma damnificada, no cabe duda que son tres de los que son detenidos -eran cuatro en el auto Peugeot 505 dominio WLL-473- que es avistado en tanto está detenido en un semáforo de Bvd. Avellaneda y Seguí, tras haber salido corriendo abandonando ese vehículo, que era a su vez buscado por las señas y características descriptas por los damnificados al personal policial, y siendo seguidos por el personal de un móvil del Comando Radioeléctrico y otro de la Patrulla Urbana, se los ve cuando dejaban objetos en algún lugar de la zona, luego identificados y secuestrados delante de terceros testigos, de arma, bolso con gorras como las que se vio en los asaltantes, como también boletas de la Empresa, una caja metálica gris con dinero y documentos, como la que se denunciara, y que se viera en poder de uno de los sujetos que escapaban del auto, efectos reconocidos y reintegrados a los damnificados.-
No solo son individualizados corriendo desde el automóvil Peugeot indicado, sin razón lógica para hacerlo, salvo que, claro está, escapen al ser avistados por la policía, lo que tiene como única explicación es su intento de eludir la responsabilidad por el hecho en cuestión, máxime cuando portan cosas y objetos sustraídos en esa Empresa, y armas, como del tipo mencionadas, encontrándose además, vestimentas acordes a la descriptas por las víctimas en relación a los autores, vaqueros, gorras, etc., y sin poder dar una razón de su estada en ese lugar; sino que por el contrario, la explicación que pretende dar G., Ariel, de haber sido perseguido y por ello ingresado a la Ferretería donde es apresado, se ve controvertida por la Sra. Claudia Oviedo, que presente en el lugar, afirma que aquél ingresó corriendo para esconderse pero sin hablar con ella, sin pedir permiso, y sin ser persona conocida (Vide fjs. 100/101 y 50/53).-
La mentada falta de reconocimiento no es tal, ya que la mayoría de las víctimas indican previamente al proceso, que no podrían reconocerlos a los autores, por la fugacidad del suceso, y el temor que hizo que no observaran bien, habiendo un solo reconocimiento negativo, frente a lo cual, hay otros dos que aportan pautas de presunción e indicio, pese a la duda sobre si lograrían o podrían reconocer, ya que Serrano (Vide fjs. 98/99), expone que el Nº7 por las facciones de la cara, según lo que vio el día del hecho, pero que en el mismo estaba con gorra, se correspondería, y el Nº7 es M. A. G..-
A esto debe sumársele los testimonios del personal policial que ha intervenido, Saucedo -que ha sido el que secuestró de la cintura de Marcelo G. un revólver calibre 32-, (Vide fjs. 88/89), Amarilla (Vide fjs. 102/103)), las vistas fotográficas que corroboran y permiten visualizar los elementos y armas objeto de secuestros y valoración convictiva, llevan a la misma conclusión que la Sra. Magistrada, apuntando sobre la diferencia de armamento que se indica, que más allá de la falta de conocimiento de armas, hay personas prófugas que pueden ser las portadoras de pistola en su caso, habida cuenta que en el auto Peugeot iban cuatro o cinco sujetos, y que perseguidos, solo se detuvieron a tres.-
Pensar que hay un complot, y que en el mismo participaron los empleados de la firma damnificada, o que en ese complot se dispuso de los efectos previamente, y que los mismos fueron llevados hasta el lugar, donde se produce la detención y donde se recurre a terceros testigos, firmantes de las actas, resulta francamente ridículo, por lo que, hay una mayor firmeza a medida que se analizan y meritúan las pruebas, sobre la responsabilidad única e inevitable de los encartados, que también cabe reconocerlo a título indiciario, tienen antecedentes condenatorios por delitos contra la propiedad, que los muestra como de accionar en ese tipo de conductas, y no a involuntarios o ajenos a esa actividad, que hace valorar una reiteración de aquellas conductas en este caso.-
En consecuencia, insisto, no hay lugar a duda alguna, sino, por contrario a una plena y completa ratificación sobre la corresponsabilidad de los imputados en el o los hechos intimados.-
En lo que hace a la segunda impugnación, la de la Fiscalía, entiendo que ella resulta procedente; no sin antes exponer mi opinión contraria a lo relativo a la falta de declaración de Reincidente para M. A. G., ya que aunque sea un solo mes de prisión que cumplió, entre el dictado de la pena anterior y la concesión de libertad condicional que se le concediera, basta para entender ello como pena a los efectos de la Reincidencia.-
Y digo que resulta procedente, puesto que la defensa equivoca, en mi modesto criterio, la cuestión, ya que el tema de la idealidad o materialidad concursal, parte de la intención, por cierto, pero no en unidad, sino en cuanto a los bienes jurídicos que se afecta, y que se han violentado, voluntariamente, sabiendo que aunque haya actuado con un fin -robo- previamente ha afectado, otro bien jurídico distinto -seguridad-, haya o no previsto el robo, haya o no cometido o intentado el robo, ya que la portación, o sea, llevar un arma de fuego, preparada para el disparo, afecta la seguridad, no solo en el robo, tipo delimitado y agravado por ese uso, sino previamente, antes de cometer el hecho, han portado el arma, hasta llegar a ese lugar, o también lo han hecho luego de escapar, prosiguiendo con la portación de las armas, en vez de esconderlas o guardarlas, lo que ha afectado la seguridad común de la comunidad, pero no solo porque la portaban, sino porque previamente, y luego, no tenían ni tuvieron nunca autorización legal, que es donde se concreta y consuma el delito en su inicio, al conocerse y saberse que no están autorizados, pese a lo cual, cualquiera sea la finalidad de su utilización, ya que hay conciencia y voluntad de portarla.-
Por ello, y una vez más, en lo que es doctrina de este Tribunal, cabe decir que no puede subsumirse la portación del arma, con el robo con armas, en virtud de que el primero de ellos se inscribe dentro de los denominados de peligro abstracto, no requiriéndose para su configuración determinado objeto o propósito, bastando la voluntad de detentación y portación, con ausencia de autorización para ello.-
Es que configuran dos acciones típicas, que se superponen solo parcialmente en el tiempo, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, razón por la que corresponde la aceptación del reclamo Fiscal, teniendo en cuenta que por sus características se trata de conductas temporalmente diferentes. Por otro lado, tratándose de un delito instantáneo -robo- cometido en ocasión de uno de permanente -portación-, no puede concurrir idealmente, salvo en aquellos casos caracterízados por una verdadera identidad de los elementos subjetivos y objetivos de la acción. De la lectura de los autos y la prueba colectada, surge que al momento de abordar a la Empresa robada, llevaban ya los imputados las armas en cuestión, de modo tal que corresponde afirmar que la portación fue cronológicamente anterior al comienzo de la ejecución del robo con armas.-
Quede claro entonces, que en tal sentido, si las armas eran portadas antes del robo, nos encontramos frente a una hipótesis de concurso material o real (pluralidad de hechos y pluralidad de delitos).-
A la misma cuestión el Vocal Dr. Navarro dijo:
Comparto la opinión del Vocal preopinante y por iguales fundamentos y razones de brevedad, voto en idéntico sentido.-
A la misma cuestión la Vocal Dra. Ramón dijo:
Comparto la opinión del Vocal Dr. Crippa García y para evitar inútiles repeticiones, voto en igual sentido.-
A la segunda cuestión los Vocales Dres. Crippa García, Navarro y Ramón dijeron:
Visto el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la sentencia puesta en crisis, parcialmente, ya que se confirma la coautoría de los imputados penalmente responsables, y ante la falta de reclamo Fiscal las condenas impuestas, revocándose la calificación que queda fijada en Robo Calificado por uso de armas de fuego, en concurso real con Portación de arma de guerra.

Por todo lo expuesto, analizado y considerado, la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal, dicta el siguiente
F A L L O: Confirmando parcialmente la sentencia puesta en crisis, al revocarse la calificación delictiva del Robo Calificado por uso de armas de fuego en concurso con la Portación de arma sin autorización, que debe ser en concurso material, manteniéndose la responsabilidad coautoral de los imputados en los hechos, y las sanciones impuestas. Con costas (Art. 168 C.P.P.).-
Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen. (“G., M; G., M. y V., J. s/Robo Calif.y Portac. arma guerra”1863/07).-