Sumario: Aunque existen distintas y fundadas opiniones, el suscripto opta por el criterio que entre el homicidio ya consumado y el robo posterior, tal nexo causal no impide que ambos actos sean independientes como lo establece el artículo 55 del Código Penal; no se reprocha dos veces el dolo de robar sino que el agente realiza dos hechos distintos: matar para robar y además robar toda vez que el resultado final del robo en cuanto a si es tentado o consumado es indiferente para calificar de criminis causa. El robo en cuestión se ha calificado por uso de arma de fuego aunque ésta no se haya secuestrado por cuanto no hay duda alguna de idoneidad para el disparo ya que con un proyectil de dicha arma mató a la víctima.

Partes: E., J. A.

Fallo: Y considerando: Cuestión penal: Que el Ministerio Fiscal imputa en autos al llamado J. A. E., alias C., juntamente con otro masculino apodado V., haber concurrido, en fecha 6/10/06 y siendo aproximadamente las 10:15 hs., al siguiente accionar: en la fecha y horas señaladas, haber interceptado a H. Á, cuando el mismo estaba detenido a bordo de su remis Volkswagen Polo dominio BWT-568 en calle Juan M. de Rosas al 2200 de Rosario y es que tras golpearlo entre ambos cuando la víctima se encontraba sentado en el asiento del conductor del referido vehículo que le sustraen una remera de color verde que el mismo llevaba puesta, para luego el apodado C. efectuarle un disparo con el arma de fuego que portaba el cual impacta en la pierna de la víctima -muslo derecho- descendiendo a posterior el agredido del rodado y es que cuando trata de escapar para evitar seguir siendo agredido y asaltado, que C. sin mediar palabra le efectúa un disparo, el cual impacta en la región escapular izquierda -espalda-, cayendo a posterior la víctima pesadamente al suelo a raíz del disparo recibido, golpeando su cara contra el pavimento (quebrándose varios huesos de la nariz en esta caída) y quedando inconsciente en el lugar, momento éste, que es aprovechado por el apodado C. para sustraerle la billetera que la víctima llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, dándose a la fuga ambos sujetos a posterior por un pasillo sito en el lugar el cual desemboca en el barrio Santa Lucía, arrojando en su huida la referida billetera previo llevarse presumiblemente parte del dinero que había en su interior, a la vez que también habrían sustraído del vehículo de la víctima un handy que el remisero tenía para comunicarse con la central. Siendo que producto de las heridas recibidas la víctima Á. fallece en la fecha mencionada diagnosticándose según autop sia de fs. 184/185 de autos que la causa de muerte sería a raíz de una hemorragia masiva de tórax por proyectil de arma de fuego. Resultando que las agresiones con golpes y con arma de fuego contra la víctima habrían sido perpetradas para facilitar, consu mar o asegurar los resultados y sustracciones fina les del robo armado que efectuaron los atacantes y/o para procurar su impunidad.
Solicita se lo condene a la pena de prisión perpetua por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de Homicidio Agravado y Robo Calificado (arts. 80, incisos 7, y 166, inciso 2, en función del art. 54, todos del Código Penal).
La defensa, por su parte, solicita la absolución de su asistido en los términos del art. 5 del Código Procesal Penal.
Que así las cosas, considero que la materialidad del hecho se encuentra fehacientemente acreditada por las constancias del Parte Preventivo obrante a fs. 1, por el testimonio de la llamada M. G. glosado a fs. 4, por la declaración testimonial recibida al llamado D. F. V. a fs. 5, por los dichos de llamada M. A. M. glosados a fs. 7, por el testimonio del llamado D. M. V. de fs. 9, por la declaración testimonial recibida a la llamada E. a fs. 11, por el testimonio recibido a la llamada S. a fs. 12, por el acta de procedimiento confeccionada por personal del CRE obrante a fs. 66, por el acta de procedimiento glosada a fs. 69/71, por el croquis demostrativo del lugar de los hechos agregado a fs. 72, por el acta del SIES glosada a fs. 73, por el acta de levantamiento de cadáver obrante a fs. 74, por el acta de fs. 91, por el acta de reconocimiento obrante a fs. 99, por el acta de entrega de elementos obrante a fs. 107, por el testimonio de fs. 108 recibido al llamado P., por la declaración testimonial de fs. 113 recibida al llamado D., por la testimonial recibida a la llamada P. a fs. 117, por la documentación agregada a fs. 118, por el acta de procedimiento confeccionada por personal de patrulla urbana a fs. 123, por las fotografías del encartado glosadas a fs. 129, por la inspección técnica ocular agregada a fs. 130, por el acta de defunción del llamado Á., por la pericia informática criminalística glosada a fs. 143/163, por las fotografías glosadas a fs. 169/180, por la pericia balística de fs. 181, por la autopsia del llamado Á. obrante a fs. 189, por la copia certificada del legajo correspondiente al automóvil Polo de fs. 187/196, por la copia certificada de la documentación relativa al automóvil glosada a fs. 214/235, por las fotografías de la autopsia obrantes a fs. 238/242, por el acta de entrega del auto al llamado J. C. Á. de fs. 283/284, por la declaración testimonial recibida al llamado D. V. glosado a fs. 289, por la declaración testimonial recibida a la llamada M. A. M. a fs. 292 y su correspondiente croquis glosado a fs. 293, por el testimonio de la llamada R. de fs. 300, por la declaración de la llamada G. de fs. 302, por el testimonio del llamado P. de fs. 305, por la testimonial recibida a la llamada A. a fs. 311, por el resultado de la pericia obrante a fs. 347, por el croquis realizado a fs. 368, por el acta de entrega del automóvil al llamado J. C. Á., por las fotografías glosadas a fs. 530, por la ficha antropométrica del llamado E., por los reconocimientos del llamado E. con resultados positivos de fs. 591 y 593, por el croquis de fs. 600 y por la pericia de fs. 643/644.
En orden a la autoría del llamado E., asiste en principio razón a la defensa cuando alega que su asistido se encuentra involucrado en el hecho por las declaraciones de dos testigos: V. y M. y por los reconocimientos en rueda de personas con resulta dos positivos efectuados por ellos. Sin embargo, tales­ testimonios y reconocimientos no han podido ser desvirtuados en autos por el resto de la colecta probatoria agregada, por lo que lucen contundentes, espontáneos y verosímiles.
En este sentido cabe destacar la concordancia que se advierte entre las mencionadas declaraciones (de fs. 5 recibida al llamado D. F. V. -ratificada a fs. 285- y de fs. 7 -ratificada a fs. 292- recibida a la llamada M. A. M.), poniéndose de relevancia que ambos testigos presenciales -quienes se encontraban ubica dos en dos puntos de vista diferentes de acuerdo a los dichos de ambos y al croquis efectuado por la llamada M. a fs. 295-, relatan la misma secuencia delictiva protagonizada por el encartado "alias C.": ven bajar a su vecina "M." de un automóvil blanco quien ingresa a su domicilio, saliendo casi en ese instante el apodado C. de dicho domicilio junto con otro sujeto -desvinculado actualmente del presente proceso-, quienes agreden físicamente al chofer del remis, escuchándose un tiro, momento luego del cual el chofer del remis sale rengueando -cabe poner de relevancia que a fs. 185, la autopsia practicada a la víctima, consigna los orificios de entrada y salida por proyectil de arma de fuego en muslo derecho-, aprovechando el llamado C. para pegarle un tiro en la espalda -el informe recién mencionado consigna orificio de entrada de arma de fuego en región escapular izquierda-, luego del cual la víctima cae de cara al piso -acreditado por la herida en dorso de nariz con fractura de huesos propios, de acuerdo también a lo informado a fs. 185-, sacándole la billetera del bolsillo para luego salir corriendo por un pasillo. Secuencia respecto de la cual no se advierten dudas ni, especialmente, motivos por los cuales tanto el llamado V. como su madre, M., tengan por objeto, a través de sus testimonios, perjudicar en modo alguno al encartado; máxime teniendo en cuenta que las lesiones referidas a lo largo del relato de los testigos fueron corroboradas por la autopsia mencionada.
Coadyuvan lo expuesto la declaración recibida a la llamada M. G. quien, en su testimonio de fs. 4, continúa la secuencia relatada por los testigos presenciales al expresar que "...A eso de las 10:00 hs. estaba en mi domicilio y siento que había una persona en la puerta de casa (...) y cuando me asomo veo que era un tal C., que vive por calle ... adelante de mi casa. Apunta a mi hija M. para que le abra la puerta y yo le dije a mi hija que le abra la puerta porque tenía un revólver en la mano y también llevaba un celular. Mi hija le abrió y pasó corriendo y otro joven que venía con el saltó el alambrado y corrió con el C. para Santa Lucía. El otro nunca lo había visto y también llevaba un arma quiero aclarar que el C. decía ‘abrime el portón que hice una grosa no quiero ir en cana’. Pasado el momento que este tal C. salió corriendo, salí a la vereda y la gente se arrimaba al cuerpo de un hombre tirado en el suelo. Es el que resultó estar muerto porque lo habían asaltado..." -en concordancia con lo declarado por el llamado D. F. V. a fs. 285: "...yo no veo cuando se meten en la casa de ella, sino que yo veo que se introducen al pasillo, después me entero que se habían metido a la casa porque me lo contó M. que es la hija de M. Lo que me contó M. fue que C. la apuntó a ella con un arma para que le abriera la casa y así poder pasarse al otro pasillo que da al Barrio Santa Lucía y así escapar. Y después sé que le dijo a M. que le abriera ya que se ‘había mandado una grande’" y, con el de la propia M. quien, a fs. 311, expresó que "...yo estaba en mi casa y golpea la puerta un muchacho al cual conozco como C., el cual vive en el barrio y es hijo de P., me golpea la puerta y me dice que le abra la puerta ya que se había mandado una grosa y no quería volver a estar preso, se lo notaba muy alterado, yo en ese momento me asusté y le abrí la puerta, pasó corriendo por el patio y se fue por los fondos en dirección al barrio Santa Lucía..."-; la declaración del llamado D. M. V. a fs. 9 de la cual se extrae que "...Lo que se comentó en el lugar es que el matador sería un apodado C. E. o E..."; y, el testimonio de la llamada N. E. R. -fs. 300- quien expresó que "...yo estaba sacando el auto, en eso se me aparece al lado de la ventanilla del conductor un masculino, al cual no conocía, y me pregunta si le hacía de remís, yo le dije que no, y ahí me preguntó si estaba el muchacho como refiriéndose a mi marido, yo también le dije que no y como me asusté mucho metí nuevamente el auto en la entrada de mi casa y me metí enseguida a mi casa. Lo único que llegué a ver de este muchacho fue la cara (...) era una cara que daba miedo, al hablar se notaba desesperación y que estaba muy nervioso..." -en concordancia con lo relatado por D. M. V. en el testimonio mencionado: "...Después también se encontró con N. R. y sé que le pidió que los llevara en el auto. El C. y el V. se fueron los dos juntos por este pasillo que le digo"-.
Que establecidas tales concordancias, sumado al resultado positivo de los reconocimientos en rueda de personas efectuados por los llamados M. y D. F. V. respecto del llamado E. (fs. 591 y 593, respectivamente), considero que no existen en autos elementos que pongan en duda y/o desvirtúen los cuestionados testimonios por la defensa.
En orden a los reconocimientos corresponde aclarar que el hecho de que los testigos conocieran al imputado "del barrio" con anterioridad al momento de comisión del ilícito, tal como lo plantea la defensa, no disminuye el valor probatorio cargoso de los mismos; toda vez que, a la luz de las restantes pruebas de autos -las que dieron mayor entidad a los testimonios puestos en cuestión-, aparecen como otro sustento que avalan los mismos corroborando la autoría del llamado E.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta -como regla genérica que rige todo proceso en relación a los testigos y que puede extenderse al resto de la colecta probatoria- que éstos no se cuentan sino que se pe san. Pero en el caso, los testimonios son numerosos y generan por su concordancia y coherencia entre sí un peso específico grave como prueba de cargo al punto de lograr el grado de evidencia propio de esta instancia para acreditar la acusación.
Dada la gravedad y concordancia de las pruebas se pudo aniquilar el estado de inocencia que beneficiaba al acusado ante la ausencia de duda en torno a la acusación.
Respecto de la versión exculpatoria ofrecida por el encartado, considero que la misma no puede tenerse por cierta toda vez que no hay constancias en autos de que en el momento del hecho C. se encontraba en Chaco -tal como alega en su ampliación indagatoria de fs. 547-; por el contrario, toda la colecta probatoria obrante en la causa se orienta a que E. fue el autor del hecho, encontrándose, por consiguiente, en Rosario; máxime teniendo en cuenta que fue visto días después de haber cometido el hecho por el llamado D. F. V., según surge del testimonio de su padre D. M. V. de fs. 289 y el no manifestó haber regresado en algún intervalo hasta el momento de la detención.
No obstante ser cierto que E. viajó a Chaco, de hecho, fue detenido en dicha Provincia, no puede tenerse por cierta su versión en razón de la ausencia de justificación de sus dichos y de la colecta probatoria cargosa que obra en autos; jugando como presunción en su contra el hecho de haber sido detenido en la mencionada Provincia, meses después de haber cometido el ilícito, el haber ocultado su verdadera identidad, ya que fue identificado como C., V. A. (fs. 503) y tal circunstancia genera otro indicio de cargo: el viaje después del hecho no es otra cosa que su huida para eludir la acción de la justicia ante su comprometida situación procesal ya que volvemos a recordar lo que dijo instantes después de cometido el hecho para salir del lugar: "me mandé una grosa y no quiero ir en cana".
Mendazmente se queja que lo reconocieron los vecinos que lo vieron criarse para desmerecer su valor probatorio. Todo lo contrario: más allá que este es un extremo necesario para realizar un reconocimiento para comprobar la veracidad o la justeza en torno a la persona que se alude a los efectos de probar si efectivamente la conoce, el hecho que los propios vecinos no dudaran desde el mismo momento en que fueron involuntarios testigos del atroz crimen sufrido por este trabajador urbano en brindar su testimonio y actuar procesalmente en consecuencia.
La mentira del acusado llega al desparpajo de negar incluso el apodo por el cual lo conoce todo el barrio, al punto de que muchos no saben ni su nombre ni apellido, incluso por propio apodado V. V. P., desincriminado en la instrucción. Fulmina su mendacidad el hecho que judicialmente se registra su apodo de C. en las causas anteriores por las cuales se los condenó en el Juzgado de Sentencia N° 5 de Rosario.
Incluso en tal constancia revela que el domicilio real de E. es ... donde vive incluso su madre y a donde entró luego del fatídico y último viaje del remisero Á., y de donde salió E. para matarlo y luego robarlo.
Así las cosas, se aplica al caso lo sostenido con razón por Cafferatta Nores que, como el valor probatorio del indicio experimental que lógico sólo el unívoco podrá producir certeza, mientras que el anfibológico tornará meramente verosímil o probable el hecho indicado. La sentencia condenatoria podrá fundarse solamente en aquél; este último permitirá a lo sumo, basar en él un auto de procesamiento, o la elevación de la causa a juicio ("La prueba en el proceso penal", pág. 200).
"Para que los indicios o presunciones hagan plena prueba es necesario que tengan relación con el delito, que sean anteriores y concomitantes con el mis mo, y sean varias, las que eslabonadas unas con las otras deban llevar a la lógica y naturalmente al delito mismo y no a otra conclusión" (Cámara Apelaciones Fuero Pleno de Reconquista, Santa Fe, 19/7/84, Ed. Zeus, repertorio 6, págs. 594/595).
Tal circunstancia se da en los presentes habida cuenta que el indicio no es único sino plural, numerosos, graves y concordantes orientados a la conclu sión de marras.
En el mismo sentido, ha sostenido con razón el más alto Tribunal del país que: "La eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que ésta deriva frecuentemente de su pluralidad" (Corte Suprema de Justicia Nacional, fallos T. 314, volumen 2, año 1991, pág. 2113).
Esto se aplica al caso de autos, por cuanto cada indicio considerado aisladamente puede dar lugar a la queja de la defensa pero valorados en su conjunto, revelan que los elementos positivos de incriminación son notoriamente superiores a los negativos como se exige para fundar un auto de procesamiento.
Así surge que el plexo indiciario complejo incorporado en la causa da bastante basamento para construir un juicio de probabilidad incriminante en contra de los sindicados. En efecto, el cuerpo de silogismos indiciarios constituidos por todos los indicios antes referidos, su correlación y congruencia indicativa entre los mismos, resulta suficiente para construir un cuadro conviccional provisional atributivo. En tal caso conviene recordar que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de que el hecho constitutivo del indicio esté suficientemente acreditado, y en segundo lugar por el grado de veracidad -objetivamente comprobable- de que la enunciación general con la cual se relaciona el indicio adquiera correlación lógica con la vinculación precedente (Caferatta Nores: "La prueba en el proceso penal", Ed. D., 1986, pág. 204).
Ello es así por cuanto el suscripto no hace una consideración particular de cada uno de los elemen tos de convicción, sino conjunta, como corresponde a una crítica adecuada de la prueba, que en el caso se presenta como compleja, plural y concordante para la demostración de la hipótesis delictiva en que se concluye (Cámara Penal Rosario, Sala I, auto 181, del 16/8/94, in re: "Sosa, Juan").
Que por lo expuesto puede afirmarse que se han reunido los elementos de evidencia exigidos para fundar un fallo condenatorio en contra del llamado E., J. A. debiendo considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 80, incisos 7 y 2, en función del art. 41 bis y en concurso del art. 55 respecto del art. 166, inciso 2, primer párrafo, todos del Código Penal (Homicidio doblemente calificado - criminis causa y alevosía, agravado a su vez por ser cometido con arma de fuego en concurso real con robo calificado por uso de arma de fuego), toda vez que el C. E. ocasionó la muerte del remisero con la clara intención de sustraerle elementos de su propiedad del bolsillo trasero del pantalón (testimonios de fs. 5 y 7), toda vez que el disparo letal fue ocasionado cuando Á. salió rengueando del automóvil como consecuencia del disparo efec tua do en la pierna que revela la resistencia opuesta por la víctima dentro del automóvil, y luego preten die ra en esas penosas condiciones escapar con su dinero, el que seguramente quería resguardar para su familia; esta resistencia sirvió para que S. decidiera darle muerte, y más aún, de espaldas y por tanto alevosa ya que actuó aquí sin riesgo alguno, para lograr su cometido inicial pues antes sólo le permitió sustraerle la remera.
Los testigos revelan el total desprecio por la vida humana, sin significado, la esencia de las mismas, ya que con el cuerpo inerme de la víctima, procedieron a revisar sus pertenencias hasta encontrar su billetera y llevarse el dinero.
En este sentido bien explica Carlos Creus ("Derecho Penal, Parte especial", T. I) al referirse al homicidio criminis causa. Consigna que el mismo se conec ta ideológicamente con el otro delito (con el de robo en el caso de autos). Dicha conexión puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro que ha cometido un delito. En el caso no hay duda alguna que mató E. para consumar el robo.
El homicidio se comete para consumarlo cuando es el medio para ejecutar el otro delito -matar para vencer la resistencia del que resiste a que le roben-.
Compatibilizando la doctrina expuesta con el caso en cuestión, es clara la finalidad con que el encartado efectuó un disparo letal en la espalda de Á.: consumar el delito de robo -circunstancia que se advierte claramente con los valorados relatos de fs. 5 y 7 de los que surge que una vez abordado en su auto por los coautores, se resiste y sale del mismo huyendo pero herido en un pierna, por lo cual se cae al piso y ya tirado el hombre de cara en el piso a causa de un nuevo disparo efectuado por los ladrones en la espalda, le saca el acusado la billetera del bolsillo de atrás y sale corriendo por los pasillos-, afirmando la pertenencia de los beneficios que piensa obtener del delito que se va a cometer; funcionando así el fin delictuoso como motivo determinante del homicidio, circunstancia que requiere sólo una decisión que puede incluso producirse súbitamente en la ejecución del hecho (Donna: "Derecho Penal. Parte Especial", T. I) toda vez que E. ocasionó la muerte del remisero con el fin de sustraerle su dinero, tras un intento frustrado de desapoderarlo del mismo, no pudiendo consumar el hecho de robo la primera vez por la resis tencia opuesta por la víctima.
En este sentido bien explica Carlos Creus ("Derecho Penal. Parte Especial", T. I), al referirse al homicio criminis causa, que el mismo se conecta ideológicamente con el otro delito (con el de robo en el caso de autos). Dicha conexión puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva.
El homicidio se comete en la presente causa para consumarlo cuando es el medio para ejecutar el otro delito (matar para vencer la resistencia del que resiste­ a que le roben). El homicidio tiene como finalidad asegurar los resultados de otro delito, cuando mediante él se procura afirmar la pertenencia de los beneficios que se han obtenido del otro delito ya consumado o de lo que se piensa obtener del delito que se va a cometer.
En orden a denegar la calificación legal propuesta por la defensa, corresponde mencionar la jurisprudencia de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, 21/2/91, "A., S. A.", Ed. L.L., 1991-D-239, al decir que se ha entendido que configura el homicidio criminis causa el actuar del imputado que "...quiso robar y al tener resistencia de las personas intenta eliminarlas, reflejando un desprecio de la vida en la búsqueda de dinero, que se compadece con la figura del homicidio y no con el art. 165 del Código Penal...".
Configura la acción acusado no sólo homicidio criminis causa sino también con alevosía, por cuanto actuó E., sobre seguro, sin riesgo alguno para su integridad y sin que la víctima pudiera advertir la nueva agresión por cuanto intentaba huir herido en una pierna y de espaldas al acusado.
Al así obrar lo hizo sobre seguro, de modo artero como sostiene la jurisprudencia y la doctrina pacífi cas que tienen por acreditada el agravante por alevo sía cuando se emplean maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor (Moreno, Rodolfo: "El Código Penal y sus antecedentes", Buenos Aires, 1923, T. II, pág. 337) Soler y Núñez refieren que la alevosía se reconoce cuando la víctima se encuentra desprevenida y ese estado es buscado, pro curado o aprovechado, siendo esa idea de supre sión de riesgo esencial para el calificativo ("Derecho Penal Argentino", Buenos Aires, 1945, T. III, pág. 36).
Por ello considero corresponde declarar penalmente responsable al llamado J. A. E. en orden al delito previsto y reprimido por el art. 80, incisos 2 y 7, en función del los arts. 41 bis y el art. 164 de consuno con lo normado en el art. 55 del Código Penal, (homicidio doblemente calificado por alevosía) y para consumar el robo, cometido con un arma de fuego, en concurso real con robo, por cuanto luego de herir a la víctima que huye de su vehículo y en tales magras condiciones, es impactado nuevamente mortalmente por la espalda, y estando ella tirada en el piso boca a bajo, procedió E. a revisar sus bolsillos y sustraerle la billetera con el dinero.
Si bien la cuestión no es pacífica habiendo dispares criterios muy bien fundados y sin que uno pueda excluir la razón del otro, (ver diversos fallos en Donna y otros: "El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia", Ed. R., T. II págs. 124 y 125) el suscripto opta por el criterio que informa lo siguiente: entre el homicidio ya consumado y el robo posterior, tal nexo causal no impide que ambos actos sean independientes como lo establece el art. 55 del Código Penal (Cámara Nacional Civil y Comercial Correccional, Sala VI, 7/6/90, in re: "S., C" -con disidencia de Elbert-); no se reprocha dos veces el dolo de robar sino que el agente realiza dos hechos distintos: matar para robar y además robar (Cámara Nacional Civil y Comercial Correccional, Sala II, 13/8/91, in re: "Giúdi ce") toda vez que el resultado final del robo en cuanto a si es tentado o consumado es indiferente para calificar de criminis causa. El robo en cuestión se ha calificado por uso de arma de fuego aunque ésta no se haya secuestrado por cuanto no hay duda alguna de idoneidad para el disparo ya que con un proyectil de dicha arma mató a la víctima según informa la autopsia ya referida.
A los fines de la fijación de la pena a imponer al justiciable, atento la fiscalía solicitar la reclusión perpetua, debemos meritar: a) las características de la acción desplegada, su modo de ejecución, donde debe valorarse el acometimiento el propio vehículo de la víctima, pegarle un tiro en la pierna para robarla y perseguirla hasta impactarla nuevamente; b) los medios empleados -no violencia física ejercida sino actuando con un coautor aumentando el poder ofensivo de su acción-; c) la conducta posterior al hecho: se escapa por los pasillos del barrio Santa Lucía exigiendo a una vecina para que le abriera la puerta; d) la extensión del daño -donde debe tenerse en cuenta que finalizó con el más valioso de los bienes jurídicos: la vida- y peligro causados, y la aptitud de involucrar otros bienes y personas al disparar en la vía pública en un lugar y a una hora con mucha gente en la calle; e) la pobre educación del acusado en cuanto a la internalización de los valores sociales revela un déficit en este punto, sumado a su temprana adicción a las drogas, pero no obstante su juventud no puede mensurarse en esta sede que tal situación juegue favorablemente en una expectativa de reinserción social en razón de los antecedentes que registra: una condena unificada a la pena de cinco años y un mes de prisión impuesta por el Juzgado Correccional Nº 5 en fecha 4/11/05 manteniendo a su vez la declaración de reincidencia que antes se declarara con de claración de reincidencia. Dicha pena venció en fecha 2/3/07, habiendo obtenido la libertad asistida en fecha 12/9/06; mensurando así la calidad, la persona y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Tales circunstancias se tamizan con el monto de la pena seleccionado por la fiscalía y la normativa vigente y me llevan a fijar la sanción punitiva de acuerdo a las pautas de los arts. 40 y 41 en prisión perpetua, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente, por el delito de marras de acuerdo a las pautas de los arts. 80, incisos 2 y 7, 41 bis, 40, 41, 29, inciso 3, 50 y 55, todos del Código Penal.
Como en otros casos, no puede dejar de advertirse el cúmulo de condenas cumplidas por E. pese a su juventud y la nula repercusión favorable de sus encierros en torno a su readaptación social como exige nuestra Constitución Nacional.
Estas condenas cumplidas de E. revelan la total ineficacia del sistema penal, puesto que recuperó su libertad por el sistema penitenciario mediante la libertad "asistida" el 12/9/05, es decir que a poco más de 20 días cometió el atroz hecho que nos toca juzgar; en la especie el sistema carcelario sólo se ha limitado a tirar al delincuente a la sociedad sin ningún tipo de fruto de readaptación pese a sus encierros ni de control en sus solturas. También la causa reveló por suerte, su lado bueno reflejando el compromiso testimonial de otros vecinos pese a la gravedad y peligrosidad del acusado y la gente que lo rodeaba.
E., como dijimos, registra múltiples condenas, la última unificada a la pena de cinco años y un mes de prisión impuesta por el Juzgado Correccional Nº 5 en fecha 4/11/05 con declaración de reincidencia. Dicha pena venció en fecha 2/3/07, habiendo obtenido la libertad asistida en fecha 12/9/06, manteniendo la declaración de reincidencia.
Puesto que ha cometido el hecho por el cual se lo condena mientras estaba cumpliendo la pena anterior por sentencia firme (art. 58 del Código Penal) se suscita entonces una relación concursal que debe ser resuelta, en este estado a través de la unificación de las penas ya establecidas. Por tanto, conforme las pautas de los arts. 40, 41 y 55 del Código Penal. Esti mo justo y proporcionado fijar pena única para E. en prisión perpetua, accesorias legales y costas manteniendo nuevamente la declaración de reincidente (art. 56, segundo párrafo, del Código Penal) comprensiva de cinco años y un mes de prisión impuesta por el Juzgado Correccional Nº 5 en fecha 4/11/05 con declaración de reincidencia y la de prisión perpetua, accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia conforme esta parte resolutiva del fallo presente (arts. 55 y 58 del Código Penal). Todas las condenas referidas se basan en lo normado en los arts. prenombrados y en los arts. 29, inciso 3, 40, 41 y 50 del Código Penal y 167 y 168 del Código Procesal Penal).
Cuestión civil: Conforme a lo resuelto precedentemente al tratar la cuestión penal, teniendo presente que E. (imputado) ha sido condenado por el delito señalado previamente, debe responder frente a la acción civil incoada, toda vez que la selección penal realizada no empece atribuir íntegramente la responsabilidad al homicida.
Brevitatis causae, remito a la relación fáctica abordada precedentemente, al mérito de la prueba y a todas las circunstancias que refieren tanto a la materialidad de los hechos, como a la conducta reprocha ble del demandado. En este sentido no cabe entonces hacer lugar al planteo de solicitud de rechazo de la acción civil efectuado en su oportunidad por la defensa técnica del imputado por entender que E. no ha realizado ilícito alguno que merezca reproche penal y del cual derive obligación de pago como el reclamado.
El compromiso procesal del accionado es ineludi ble, se ha comprobado el ilícito y ha acreditado su conducta delictiva. En consecuencia, teniendo presente lo establecido en el art. 1077 del Código Civil en cuanto a que "Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resulte a otra persona" y normado en el art. 29, inciso 1, del Código Penal, no puede eludirse la sanción pecuniaria peticionada en esta sede contra el imputado.
Sentado ello, cabe analizar el argumento de la defensa en virtud del cual considera que no consta en autos que el fallecimiento de H. A. Á. haya producido en la persona del reclamante el daño moral que refiere, ni que haya perturbado su tranquilidad y ritmo normal de vida. Esta pretensión tampoco puede prosperar atento a las reglas de la sana crítica, la experiencia y la psicología toda vez que se encuentra en la esencia del ser humano y en la ley de la vida que la muerte de un progenitor, máxime de la tremenda manera que ha ocurrido en autos, produce en sus des cen dientes un impacto emocional muy fuerte y difícil de superar.
Se refiere también la demandada a la extemporaneidad en la contestación del traslado atento a los términos del art. 397 del Código Procesal Penal. Este planteo debe prosperar, no fue objetado por la actora civil al consentir el decreto de autos para sentencia y hace que estas conclusiones no deban meritar se. Sin embargo y por otro lado, la demandada advierte que en sus conclusiones la actora no establece monto respecto del valor vida. Si bien sostuvimos lo anterior, a mayor abundamiento, ello no obsta a la imposición de un monto indemnizatorio toda vez que al incoar la demanda lo hizo por la suma de $30.000 (treinta mil pesos).
Por el contrario, más allá que los argumentos de la actora civil vertidos en sus conclusiones no deben ser valorados por extemporáneos, la sentencia con denatoria en virtud de la cual se establece la responsabilidad penal en carácter de autor del llamado J. A. E. en orden al delito de Homicidio Criminis Causa (art. 80, inciso 7, del Código Penal), sumado a la acreditación del vínculo paterno filial entre H. A. Á. y el actor civil H. J. C. Á. -copia certificada de Partida de Nacimiento glosada a fs. 645-, son suficientes para presumir el daño moral sufrido por éste y, en consecuencia, nace la obligación de repararlo por parte del encartado. Se invierte la carga de la prueba en cabeza del demandado quien debe demostrar la ausencia de daño moral sufrido para no ser condenado a resarcir al heredero de la víctima, lo que no ocurre en autos.
Viabililizada en sus alcances la petición resarcitoria, debe abordarse el monto de la misma en orden al rubro reclamado.
La reparación del agravio moral indemniza toda lesión que afecta a un ser humano por los padecimientos, vicisitudes y sufrimientos acaecidos con motivo del evento dañoso, en suma, la reparación del daño infringido a los derechos extrapatrimoniales del sujeto.
Señala Bueres que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir, que se traduce en un mundo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial..." (Bueres, Alberto J.: "Derecho de daños", Ed. H., Bs. As., 2001, pág. 306 y ss.).
Asimismo el máximo tribunal bonaerense ha expresado en reiteradas ocasiones que el daño moral "...es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos. Mediante tal indemnización se reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que determinan dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz..." (Suprema Corte de Buenos Aires; C. 57531 del 16/2/99).
Compartimos que a la hora de la muerte no hay ningún "valor vida" como objeto resarcitorio -frase que suele acuñar un sector de la doctrina y la jurisprudencia- sino, como la vida no vale nada para quien la perdió, el material indemnizable reside en la mutilación de los beneficios que el ser antes viviente brindaba a los otros.
Cuando, como en el sub lite la persona que demanda la reparación del agravio moral es un damnificado alcanzado a partir del vínculo familiar íntimo por la calidad de heredero forzoso -hijo mayor- se presume el daño moral por homicidio (art. 1078 del Código Civil); se hallan dispensados entonces el hijo actor de producir la prueba respecto de la existencia del daño, de la relación afectiva con la víctima ni la alteración subsecuente a la muerte (Corte Suprema de Justicia Nacional, 9/12/93, Ed. J.A., T. 1997, III-Síntesis) salvo demostración en contrario, circunstancia que no tuvo lugar en autos. Si bien respecto de la existencia del daño su índole queda establecida por la sola producción del hecho dañoso, ello así, sin perjuicio que en el orden natural de las cosas se desprende que la muerte de un ser querido de tan estrecha vinculación espiritual -en autos, hijo de los accionantes- ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quien demanda la indemnización, "...incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral..." (Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo Nº 78.280, del 18/6/03).
Respecto de la cuantía del daño moral, podrán influir en su determinación datos adicionales que no sólo consoliden la presunción sino que se pueden acreditar elementos que evidencian una particular calidad e intensidad de los lazos familiares (Zabala González, M.: Op. cit., pág. 133).
Si bien algunos proponen tablas sobre la cuantificación del rubro indemnizatorio bajo examen "...es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria" (Zabala de González, Matilde: "Resarcimiento de Daños", v. 2, Ed. H., Bs. As., 1993, pág. 611). Para fijar la cuantía "...el juzgador debe sortear la dificultad que implica pensar en el dolor que el hecho produjo en la esfera íntima del reclamante y establecer una reparación en dinero que sa tis­faga, en cierta medida, el desmedro espiritual sufrido, motivos éstos por los que el Magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación ponderando las características particulares de la causa, ya que la indemnización que en definitiva se fije, queda librada a su prudente arbitrio...".
Por otra parte, debe considerarse que si bien es cierto que la cuantificación de "daño moral" para compensar a quien ha sido lesionado en sus íntimas afecciones es una facultad discrecional de los jueces, no lo es menos que el monto debe ser establecido con suma prudencia y dentro del mayor grado de equidad, tratando de evitar que se constituya en un ejercicio abusivo del derecho o en una fuente indebida de beneficios o injusto enriquecimiento (Cámara Civil y Comercial 2ª de La Plata, Sala III, causas: 69287, RSD-114-90, del 26/6/90; 70464, RSD-275-90, del 20/12/90; 69675, RSD-27990, del 27/12/90).
En ese orden se ha dicho que "...a la hora de fijar el quantum indemnizatorio por daño moral debe regir el prudente arbitrio judicial, sin que ello signifique que el juez goza de absoluta discrecionalidad para tomar la determinación respectiva, lo que importaría trasformar el prudente arbitrio o arbitrariedad. Ello, a la vez, en caso de fijarse sumas desmedidas, ocasionaría un enriquecimiento sin causa de la víctima, pero también deben primar las mismas previsiones para no fijar sumas irrisorias o que no sean acordes con los daños sufridos..." (Cámara Civil y Comercial 2ª de La Plata, Sala I, causas: 111857, RSD-101-01, del 25/04/00; 108005, RSD-212-1, del 18/9/01).
Entendido el daño moral como integrativo de las afecciones y desazones que el hecho ha ocasionado y no pudiendo objetarse que el demandante se ha visto profundamente afectado por el evento padecido, su edad, la calidad de su autor, su cantidad, las circunstancias de su tiempo, lugar y modo de comisión, como asimismo que el cálculo puede efectuarse independientemente de todo otro daño e inclusive superarlo, estimo como razonable establecer la suma de $30.000 (treinta mil pesos); para el actor, no habiéndose reclamado otro rubro.
Se resuelve: I. Declarando a E., J. A. -con demás datos de identidad ut supra consignados- autor penalmente responsable del delito de Homicidio doblemente calificado y agravado por cometerse con arma de fuego (art. 80, incisos 2 y 7, en función del art. 41 bis), en concurso real con el delito de robo cometido por uso de arma de fuego (art. 166, inciso 2, segundo párrafo, en función del art. 55 del Código Penal) condenándolo a la pena de Prisión Perpetua, accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidente (arts. 12, 29, incisos 3 y 4, 40, 41, 45, 80, incisos 2 y 7, 41 bis, 166, inciso 2, 50, y 55 todos del Código Penal). II. Fijar pena única para E., J. A. en prisión perpetua, accesorias legales y costas manteniendo nuevamente la declaración de reincidente (art. 56, segundo párrafo, del Código Penal) comprensiva de cinco años y un mes de prisión impuesta por el Juzgado Correccional Nº 5 en fecha 4/11/05 con declaración de reincidencia y la de prisión perpetua, accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia conforme esta parte resolutiva del fallo presente (arts. 55 y 58 del Código Penal). Todas las condenas referidas se basan en lo normado en los arts. prenombrados y en los arts. 29, inciso 3, 40, 41 y 50 del Código Penal y 167 y 168 del Código Procesal Penal). III. Hacer lugar a la acción civil instaurada y, en consecuencia, condenando a E., J. A. a pagar a la actora dentro del término de diez días, la suma de pesos treinta mil ($30.000) comprensiva del daño moral (art. 29, inciso 1, del Código Penal y arts. 1077, 1078, 1084, 1085 y concordantes del Código Civil). Costas a la demandada (art. 251 del Código Procesal Civil). IV. Proceder a la destrucción del proyectil correspondiente a la autopsia y de un retén de automóvil (fs. 629) y a las muestras depositadas en el Instituto Médico Legal (fs. 630) oficiando al Depósito Judicial y a dicho Instituto respectivamente, y la devolución del celular marca LG IMBI y de un handy negro a quien acredite interés legítimo, previo oficio al Depósito Judicial. V. Diferir la regulación de los honorarios profesionales de la Dra. Nora Torresi por su actuación en la acción civil hasta tanto se practique planilla de capital e intereses y quede firme.
Carbone.