Sumario: La responsabilidad del centro comercial por sustracciones y/o daños en objetos materiales, necesariamente debe hacerse extensiva a supuestos como el de autos, en los cuales el riesgo de desaparición o daño se proyecta sobre la integridad física de las personas (usuarios), que partiendo de una total confianza, depositada sobre el deber de seguridad que deben propinarles dichos "centros de atracción", los sufren.
2. Desde el momento en que el consumidor (actor) ingresó al complejo, nació un vínculo similar al que alguna doctrina ha llamado "contrato de paseo en un shopping". El mismo es un contrato de carácter oneroso indirecto, que lo aleja de cualquier idea de gratuidad.
3. En el caso de autos, el titular del complejo ofrece al público consumidor un espacio de recreación, con playas de estacionamiento, salas de cine, locales comerciales gastronómicos y de consumo en general, con condiciones climáticas ideales, con espacios de esparcimiento, y por sobre todo, con seguridad y confort.
Podrá pensarse entonces que ésta sería una liberalidad a favor del consumidor por parte del organizador, puesto que el visitante nada aporta y el organizador del centro comercial sí. Sin embargo, ello no es así, toda vez que más allá de la efectiva compra que el consumidor realice dentro del complejo o no, igualmente está brindando una contraprestación valiosísima al organizador, que es lo que definirá el éxito del emprendimiento: su presencia.
4. En el caso que nos ocupa, el actor al ingresar al complejo lo hizo con miras a una eventual contratación a título oneroso, sin perjuicio de que la misma se concrete o no. Para ello, a fin de atraerlo, se le permitió el libre acceso por el lugar. Por ello, aún si se dijese que el servicio brindado por el titular del centro comercial es gratuito, igualmente quedaría alcanzado por la Ley de Defensa del Consumidor 24240, por cuanto otorga un servicio gratuito en vista de una eventual contratación a título oneroso de la cual él obtiene también beneficio.
5. Resulta irrelevante la falta de control en la entrada y la salida de vehículos, la inexistencia de barreras y de otros recaudos, tales por caso, tomar nota del número de la patente, entregar tickets comprobantes del horario de ingreso y egreso, pues predica la ausencia de un adecuado control y una notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le competen, resultando operativa la regla que dispone que nadie puede alegar su propia torpeza.
6. Como rasgo fundamental del contrato innominado que se configura con motivo del servicio de aparcamiento que ofrecen los "shopping centers" y supermercados en las playas de estacionamiento contiguas a sus establecimientos, destacamos: "la importancia de la obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados depositados, que pesa sobre aquéllos".
7. La "obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados" por parte de los establecimientos comerciales, reviste aspecto esencial y medular en el contrato innominado que se perfecciona entre ellos y sus potenciales clientes, a raíz del estacionamiento de los vehículos.
8. De acuerdo al principio rector de la buena fe, al ofrecer los supermercados y/o "shopping centers" a sus potenciales clientes, las playas de estacionamiento contiguas (aún cuando sea gratuitamente) para que estacionen sus rodados, mientras visitan el establecimiento comercial, asumen una obligación de seguridad que, aunque no está estipulada por escrito, surge tácitamente de la naturaleza de la relación jurídica constituida; a la vez que reviste carácter principal y no meramente accesorio, pues hace a la esencia del contrato celebrado.
9. Pretender que al centro comercial no le cabe ningún tipo de responsabilidad por los daños o sustracciones en las personas o las cosas que ocurren entre otros lugares, en las playas de estacionamiento contiguas a su establecimiento, se contrapone con la general actitud de estos centros que, previendo tales eventos, contratan como en la especie un seguro, extremo que implica de su parte un inequívoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en caso de daños o sustracciones en las personas o las cosas de los usuarios.
10– El centro comercial deberá responder por el hecho acaecido al actor, -robo del reloj y lesiones-, atento a que encontrándose probado el mismo, toda vez que se encuentra su existencia por todas las partes reconocida, no se advierte fracturado el nexo adecuado de causalidad, pues la circunstancia de haber ocurrido el mismo por el hecho de terceros (sujetos que ingresaran en moto a la playa de estacionamiento del complejo y perpetraron el mismo), no exime sin más a la demandada quien, pudo haber previsto su ocurrencia, máxime en tiempos como aquellos en los cuales nos toca vivir y lo propicio de lugares como el explotado por la accionada, a los cuales concurre innumerable cantidad de personas, que por el hecho de revestir el carácter de potenciales consumidores, inducen a sujetos como los involucrados en el hecho delictivo, a la búsqueda de los mismos en tales recintos.
11. Habiéndose demostrado que el actor, a raíz del siniestro cuya reparación reclama, sufrió el disparo de arma de fuego que le interesó el muslo izquierdo con orificio de entrada y salida a ese nivel, extremo que amerita la reparación que por daño moral peticiona, toda vez que no puede dudarse acerca de la conmoción que él mismo habrá sufrido, en el orden espiritual, a raíz del inesperado suceso que le aconteció, máxime si se tiene en consideración que no obstante no haber opuesto resistencia alguna, de todos modos, se encontró a merced de la voluntad gratuitamente agresiva de quienes principiaron por asaltarlo.

Partes: N. N. s/Robo calificado, lesiones leves y abuso de armas

Fallo: Y considerando:
Prejudicialidad Penal: que por el hecho perpetrado al actor, se iniciaron las actuaciones "N. N. s/Robo calificado, lesiones leves y abuso de armas", Expte. 253/03, asignadas al Juzgado en lo Penal de Instrucción de la 11ª Nominación, las cuales, conforme se desprende del oficio contestado a fs. 359, fueron remitidas a la oficina de N. N., a los fines correspondientes, en fecha 2/8/06 (vide fs. 360). Asimismo de lo informado a fs. 372 por el Titular de la Oficina de Imputados No Individualizados y a fs. 382 y vto., por la Prosecretaría del Juzgado de Instrucción referido, las actuaciones fueron remitidas en depósito al Archivo General bajo remesa 23/06.
De lo anterior se infiere que en la causa penal en cuestión, no ha recaído a la fecha pronunciamiento penal alguno.
Sabido es que "la norma contenida en el art. 1101 del Código Civil, más allá de integrar la ley sustantiva, establece un principio de carácter procesal que, por su vinculación teleológica a principios de orden público, debe ser aplicada de oficio por los jueces. El juez civil, pendiente la definición de la acción penal, no puede resolver el pleito entrando a pronunciarse sobre el mérito, sin que concurriera alguno de los casos de excepción citados por la norma en cuestión" (Cfr. Garrido, Alejandra F.: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Código Civil", Ed. L.L.C., 2006, 304).
Determina la aplicabilidad del instituto bajo análisis la existencia de un mismo factum sometido a conocimiento de dos órganos jurisdiccionales.
El alcance del art. 1101 del Código Civil se limita a aquellos casos en los cuales efectivamente el pronunciamiento penal pueda tener influencia en el proceso civil y, por ello mismo, constituye un obstáculo para el dictado de la sentencia en el mismo.
No debe dejar de tenerse en mira que, existe una marcada dependencia del proceso civil con relación al penal y que el peligro del dictado de sentencias contradictorias, provocaría el indeseado strepitus fori, que da fundamento a la previsión legal en análisis.
Dicho lo anterior se advierte que, haciendo una correcta interpretación de la norma referida, deberán estos juzgadores pronunciarse sobre la factibilidad del dictado de la sentencia en esta sede, cuando como ya se ha dicho supra, aún no ha recaído pronunciamiento penal.
Entienden los suscritos que los presentes ameritan el dictado de la sentencia que se reclama y que ha sido el fin tenido en mira por su proponente al momento de incoar la demanda.
Ello por cuanto se advierte que la causa penal, que posee un imputado no individualizado, se encuentra en un estadio de paralización, habiendo sido remitida al Archivo en depósito, extremo que autoriza a concluir que no está siendo a la fecha "trabajada" y que probablemente su destino sea la prescripción de la misma.
Ese extremo, es uno de aquellos de los cuales se sirve este Tribunal para convencerse acerca de la necesidad del pronunciamiento civil, pues a poco que se indague en las leyes de fondo y de forma que rigen el proceso penal, se advierte que dicha circunstancia dista mucho -en años- de acontecer.
Otro extremo que no debe dejar de tenerse en cuenta es que, si bien en los autos referidos se investigaría el ilícito que motiva el reclamo de autos, no reviste importancia menor, la circunstancia que en la especie, la acción no ha sido intentada contra el imputado desconocido, sino contra el titular del recinto donde el mismo se llevó a cabo y su aseguradora, cuestión que implica que aún en el supuesto de recaer con posterioridad al dictado de la presente, -sentencia en sede penal-, jamás se configuraría el tan temido escándalo judicial contemplado por la norma bajo análisis.
A mayor abundamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reiterando la doctrina de otros fallos in re "Zacarías" sostuvo al analizar la procedencia de la aplicación del art. 1101 y cc. del Código Civil al caso concreto: "Al respecto es de señalar que, si bien la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, la prohibición legal que sienta el precepto no es absoluta. En efecto, de acuerdo con la doctrina de Fallos: 287:248 -Ed. L.L., 154-85-, tal prohibición debe ceder cuando la suspensión -hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal- determina, como en el presente caso, una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia".
Entienden estos sentenciantes que la línea argumental que informa dichos precedentes reposa en la idea que todas las normas jurídicas, aún las imperativas y de orden público, deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los principios generales del ordenamiento jurídico y de las normas de jerarquía constitucional.
"La suspensión del dictado de la sentencia civil no es una regla legal absoluta; por el contrario, ella debe compatibilizarse con los principios constitucionales de acceso a la justicia y el derecho a obtener una decisión dentro de un tiempo razonable. Consecuentemente, si la pendencia del proceso penal es de tal magnitud que impide en forma real el derecho de defensa en juicio, cabe pronunciar resolución civil aunque no haya recaído sentencia en sede penal" (Cfr. Garrido: art. citado).
Parafraseando a Boffi Boggero, la autora citada expone: "si por vía del art. 1101 el Juez Civil se abstiene de dictar sentencia y espera un lapso no razonable a que se pronuncie el juez en lo penal, entonces la vigencia del art. 1101 es inconstitucional con el alcance que se le ha asignado. En el fondo, está el principio de razonabilidad como exigencia de todas las conductas de los poderes públicos y de los particulares. Cada potestad, cada obligación han sido instituidas para que vivan razonablemente. Si no, hay ‘exorbitancia’. Una interpretación estricta de la letra del art. 1101 del Código Civil puede erigirse en una verdadera trampa legal para el pretenso damnificado, puesto que, so pretexto de evitar el eventual escándalo jurídico de los pronunciamientos contradictorios, genera un escándalo mayor, cierto y actual, como es el de privarlo del derecho a que su acción civil sea sentenciada en un término razonable, prolongando indefinidamente la incertidumbre de la controversia. Una administración de justicia rápida se enhebra con la garantía de defensa en juicio, que en aquélla encuentra una de sus satisfacciones, de tal modo que aún las normas imperativas y de orden público deben ser aplicadas coordinadamente con las normas de jerarquía constitucional evitando con una interpretación y aplicación de las primeras caer en situaciones formales exageradas que obviamente nada solucionan y transgreden normas de nivel superior" (Cámara Civil, Sala F, 5/12/01, D.J. 2002-263).
Dicho lo anterior, y adhiriendo expresamente estos sentenciantes a las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales citadas, entienden procede el dictado en los presentes del pronunciamiento que corresponda.
Legitimaciones de autos: la parte actora encuentra su legitimación activa en la circunstancia de haber sido víctima del robo y lesiones que más abajo se describen, y en cuanto a su legitimación para solicitar la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 25562, por entender que conculca el derecho de propiedad protegido por la Constitución Nacional. Por su parte, la legitimación procesal de Villages Cinema SA surge atento su carácter de titular del complejo en el cual aconteciera el ilícito objeto del presente reclamo y resultar Chubb Argentina de Seguros SA, su aseguradora.
El caso: el actor, por apoderado legal inicia demanda indemnizatoria de daños y perjuicios contra Villages Cinemas SA y/o contra quien resulte jurídicamente responsable del siniestro sufrido por su parte en fecha 21/3/03, citando en garantía a Chubb Argentina de Seguros SA. Reclama la suma de $60.000, reajuste por desvalorización monetaria, intereses y costas.
Relata que el día indicado siendo las 18:15 hs., ingresa con el automóvil de su propiedad en compañía de L. O. al estacionamiento del complejo comercial, sito en Avenida Eva Perón 5856/96 de esta ciudad.
Narra que, dentro del complejo estacionó el vehículo a unos 35 metros de distancia aproximadamente de la entrada principal a los cines, bajándose del mismo su acompañante en primer lugar.
Agrega que, al abrir la puerta del vehículo para descender del mismo, es increpado por dos personas de sexo masculino, una de las cuales portaba un arma de fuego color negra, quienes le exigieron la entrega de su reloj pulsera.
Menciona que, una de esas personas, casi simultáneamente, disparó el arma contra su persona, impactando el proyectil en su cuerpo y que entregado el reloj en cuestión, los delincuentes huyeron a pie hacia una moto estacionada próxima al local de Burger King, en el cual los esperaba una tercera persona, luego de lo cual salieron del complejo comercial por la salida/entrada de la calle paralela a las vías del ferrocarril.
Añade que en el ínterin, su acompañante gritaba a viva voz solicitando ayuda al tiempo que era apuntada con el arma y amenazada de muerte por los delincuentes en su huida.
Finaliza el relato de los hechos diciendo que, fue atendido por una médica cliente del complejo comercial que ocasionalmente se encontraba en el lugar, siendo trasladado posteriormente al Sanatorio Centro donde fue asistido por el Dr. Moroni.
En relación a la atribución de responsabilidad manifiesta que los complejos comerciales no brindan el servicio de estacionamiento a sus potenciales y hasta habituales clientes en forma gratuita y desinteresada, sino todo lo contrario, ya que tales comodidades, ventajas o facilidades que brindan a los posibles consumidores, les reportan ventajas económicas que obtienen en relación a aquellos comercios que adolecen de las comodidades referidas.
Entiende que existen conductas de dichas empresas que no dejan lugar a dudas respecto que existe responsabilidad de parte de las mismas, tales como el contratar compañías de seguros o personal de vigilancia.
Continúa diciendo que, implicando las playas de estacionamiento un beneficio adicional accesorio para los complejos comerciales, debe considerarse, a la luz de lo dispuesto por el art. 1198 del Código Civil, que han asumido una obligación legal de actuar que impone deberes de conducta que se traducen en la obligación de custodia, debiendo en consecuencia responder por los daños y perjuicios que en dicho ámbito sean ocasionados.
Refiere que el deber de custodia mencionado se conecta con los llamados deberes secundarios de conducta, los cuales apoyados en la regla de la buena fe, continente de la denominada "obligación de seguridad", resultarían una suerte de obligación secundaria implícita, y las define citando a Alterini como aquella que existe cuando de cierta actividad o servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio o a sus bienes y que existe en cabeza de quien organiza la actividad y lucra con ella.
En el particular señala que la buena fe imponía al titular del complejo, asegurar a sus potenciales clientes que el uso o consumo de sus servicios y/o productos no les depararía perjuicios en su persona o en el resto de sus bienes, extremo que de no verificarse habilita la reparación por el indébito configura do.
Hace referencia a las prestaciones accesorias consistentes en estacionamiento; seguridad, climatización, que resultan decisivas a la hora de captar clientes por parte de quienes las ofrecen, para concluir que en el caso concreto, dicha prestación accesoria y complementaria -servicio de estacionamiento gratuito- que genera los débitos para el complejo comercial de custodia, guarda y seguridad del vehículo y sus tripulantes, fue determinante para su parte quien confió en que el oferente iba a adoptar las medidas y precauciones necesarias para alcanzar ese fin, durante ese tiempo y cuyo incumplimiento entiende es la causa del resarcimiento.
Remarca que la playa de estacionamiento es vigilada con personal de una agencia de seguridad contratada y que tanto la propietaria del complejo y playa de estacionamiento -Village Cinemas SA- cuanto Supermercados Norte SA, han contratado un seguro de daños patrimoniales para cubrir la responsabilidad civil del asegurado por daños a bienes de propiedad de terceros que se encuentren directamente relacionados con la actividad del mismo y que se encuentren en poder, o bajo la tenencia, cuidado y control de éste (para el caso del Village) y de responsabilidad Civil Parking (para el caso de Supermercados Norte).
Define los rubros que reclama y peticiona se declare la inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 25561 en cuanto veda la repotenciación de las deudas.
A fs. 42/45, comparece la aseguradora por apoderado, contesta demanda y acata citación en garantía.
A fs. 113/120 comparece el Presidente del Directorio de Village Cinemas SA, con patrocinio letrado, contesta demanda y ofrece pruebas.
Sobre la competencia de este Tribunal: previo a ingresar al fondo de la cuestión sometida a decisión, corresponde atento la negativa sobre la competencia efectuada por la aseguradora a fs. 42 vto., este Tribunal se expida al respecto.
Refiere la aseguradora, sin que signifique la promoción de incidente alguno, que el Tribunal considere si es competente a efectos del tratamiento del presente, en tanto la actora fundamenta su pretensión en los deberes de custodia y seguridad.
Agrega que, sin que lo propio signifique reconocimiento de responsabilidad, la doctrina y jurisprudencia entiende que la responsabilidad derivada de los mismos se desarrolla en el ámbito de responsabilidad contractual.
Manifiesta que, por otra parte no se ha invocado ni puede invocarse la opción aquiliana que brinda el art. 1107 del Código Civil -que dispone la posibilidad de aplicación del régimen extracontractual en casos de hechos que deriven de delitos de derecho criminal-, siendo que aquí no se reclama por el supuesto delito que habría sufrido la actora, sino que se lo hace invocando los deberes de custodia y de seguridad.
Sobre el particular, una primer pauta para aceptar la competencia de este Juzgado, no es otra que el consentimiento que a la misma se ha prestado por parte de la totalidad de las partes intervinientes, repárese en tal sentido que ni siquiera quien efectúa lo que denomina "negativa de competencia", la ha articulado expresamente.
Pero más allá del hecho de no haber formulado las partes expresamente, cuestionamiento alguno a la radicación de los presentes por ante esta sede, resulta menester estar a la altura de la jurisprudencia y doctrina reinante en temas como el sometido a estudio.
Relación constitucional de consumo: Principiaran estos sentenciantes por aproximarse a lo que se ha dado en llamar "relación constitucional de consumo", para así dejar en claro que bajo el amparo de la misma, la demanda interpuesta ante este Tribunal, merece tratamiento, prescindiendo ya de las distinciones hasta ahora efectuadas en torno a la responsabilidad contractual o extracontractual.
En un libro de reciente publicación, que analiza los complejos comerciales como shopping centers e hipermercados, abordó Federico Álvarez Larrondo, en particular el carácter de la relación trabada entre el titular de la explotación y el consumidor que discurre por el lugar simplemente como transeúnte en tren de paseo (Cfr. "Contrato de Shopping Center. Vínculos Negociales con empresas participantes. Relación con el público consumidor. El derecho del consumo. Protección de Consumidores y Usuarios en shoppings, súper e hipermercados", Ed. L. y Ed. P., La Plata, 2008).
Refirió en dicha obra que es menester desarrollar el concepto de relación constitucional de consumo.
Al respecto señaló: "Una vez más es menester recordar que la norma fundamental y rectora del Derecho del Consumo, cual es el art. 42 de la Constitución Nacional, establece expresamente que ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno’".
Transcribiendo palabras del Ministro Dr. Lorenzetti dijo que "El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor. En los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional la que es fuente principal del derecho consumista. Se trata de uno de los denominados ‘derechos civiles constitucionalizados’, que tienen una historia de ascensos en el sistema de fuentes del Derecho: nacen en las luchas sociales, ingresan por los umbrales normativos que son las decisiones jurisprudenciales aisladas, luego vienen las leyes especiales, los tratados, en algunos casos son reconocidos en el Código Civil y en la Constitución. De esta fuente surgen rasgos normativos, en especial, su operatividad. ¿Cuál es el sentido de este término? La interpretación dominante es que no es necesaria una ley que reglamente el derecho para poder invocar su aplicación al caso concreto. En este sentido se ha dicho que la norma del art. 42 de la Constitución Nacional pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente, lo que significa que el juez puede aplicarlo en el caso concreto y que su eficacia no está condicionada".
En base a este precedente, en su oportunidad sostuvo que la Constitución Nacional, como norma de rango superior a todo nuestro ordenamiento, en materia de vínculos celebrados por consumidores y usuarios había derogado la distinción entre órbita contractual y extracontractual, colocando el entramado negocial en toda su extensión bajo el paraguas protector de la "relación de consumo".
Explicó que "El nuevo marco constitucional desarrollado a lo largo del presente siglo, condujo a una crisis acabada de la concepción del derecho público como opuesto o separado del derecho privado, donde el primero se ocupaba de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, en tanto que el segundo atendía a los conflictos entre individuos".
Históricamente el Código Civil receptó esa diferenciación regulando al derecho privado como quod ad singulorum utilitatem: lo que atañe a la utilidad del individuo. La norma codificada representó además, un sistema axiomático autosuficiente, del que se podían derivar las soluciones de todos los supuestos de hecho que se presentaran en los conflictos iusprivatistas.
Sostiene, que es así entonces, que Lorenzetti, afirma que: "la teoría de las esferas independientes hizo que la Constitución fuera prescindible para el derecho privado, y así es que muy pocas decisiones en conflictos particulares han sido elaboradas a partir de la norma fundamental. Asistimos al reinado de la ley codificada, la que a través de la exégesis y el silogismo, satisfacía las demandas de seguridad jurídica. Esta situación ha cambiado en los tiempos actuales, en los que asistimos a una interrelación estrecha entre Código Privado y Constitución".
Así ha comenzado a desarrollarse una nueva corriente que se ha dado en llamar Derecho Civil Constitucional, que conduce a que la idea del Derecho Civil como un derecho neutral, se perdiera.
Es que como bien lo explica Lorenzetti: "el punto de referencia lo constituye el Código Civil napoleónico que no era más que la ‘carta jurídica del ciudadano indiferenciado’. Esta idea de ciudadano responde lógicamente a los principios de la Revolución Francesa, que manifestaba como uno de sus principales objetivos el eliminar cualquier distingo entre la realeza y las clases inferiores, permitiendo de esta manera que las relaciones privadas se regularan con una misma vara igualitaria. Pero indudablemente ‘el Código no cumple ya esa función’" ("La descodificación y fractura del Derecho Civil", Ed. L.L., 1994-D, 724).
Es que el postmodernismo ha traído consigo una idea del individuo completamente distinta, con una exaltación constante del súper yo que, al decir de Carlos Ghersi: "ha barrido literalmente con los valores de la modernidad, sobre todo con los sociales, lo social, lo colectivo y al disolver aquella axiología e incorporar la etiqueta del individualismo exacerbado ha sacralizado y coronado el súper yo, en reemplazo del yo en la sociedad de este fin de siglo".
Como consecuencia, asistimos desde el ocaso del siglo XX a una suerte de descodificación, forzada por la crisis de las visiones totalizadoras a manos de los cada vez mayores intereses individuales o sectoriales. Y ante ello surge la crisis y el cuestionamiento acerca de cómo se legisla lo diferente. Y hacen su aparición entonces, los microsistemas normativos (Ley de Consumidor, régimen del comerciante, normas para las sociedades, etc.), con el problema fundamental de la desconexión entre cada uno de estos estatutos.
Frente a este panorama donde el pluralismo de fuentes y la proliferación de subsistemas permiten hablar de asistematicidad, y por ende, de inseguridad jurídica, se plantea la necesidad de una nueva dogmática. Propone el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación "una dogmática sistemática, capaz de dar cuenta de todo el sistema. Las normas fundamentales de derecho privado, se sitúan en la Constitución, en los tratados, en la costumbre, en los Códigos, y se identifican por ser susceptibles de argumentación iusfundamental".
Lo anterior, afianza la idea forjada por Hesse de "la fuerza normativa de la Constitución", Ley Suprema fuente por excelencia de los principios positivos y conceptualizada hoy como determinante del contenido de la ley y de los derechos fundamentales, que impone a partir de su reforma, el deber a los jueces y operadores del derecho, atento resultar modificatoria de normas del Código Civil, de interpretar y armonizar las mismas con los mandatos constitucionales.
Volviendo a la idea de relación de consumo, conceptualizada en el art. 42 de la Constitución Nacional, la misma se genera a través de una unidad compleja de interés, donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra. La misma engarza a una serie de contratos de colaboración, como una verdadera relación contractual, que amplía el concepto de vínculo contractual.
Así se advierte que la Ley Suprema no habla ya del acto de consumo sino de la "relación de consumo", es decir a un vínculo que reconoce dos extremos, el de la producción y el de la consumición, radicando allí el tema central, en el hecho de haber la norma aprehendido en su seno, a los distintos vínculos contractuales como una unidad, ante la cual se consagran los derechos de los consumidores. No es la protección del débil jurídico ante cada uno de los contratos que componen la cadena o sistema; por el contrario, lo que se persigue es la tutela del mismo frente a la realidad negocial compleja.
Dicho lo anterior, teniendo en base la equidad en el trato con el destinatario final del producto que establece nuestra Constitución Nacional, al in dubio pro consumido instaurado en nuestra legislación nacional por la Ley 24240 y a la incorporación de la idea de "relación de consumo", como abarcativa de la realidad comercial, se impone que el quebrantamiento de los derechos otorgados por nuestra Carta Magna, genere responsabilidad directa en todos los participantes de la cadena de comercialización.
En un precedente resuelto por la Cámara Nacional de Apelación, Sala F, en el año 2003, que resulta derechamente aplicable en la especie, con el voto de la Dra. Highton de Nolasco, donde hubo de resolverse el caso planteado por una mujer que se lesionó en un hipermercado al utilizar una escalera mecánica, la magistrada sostuvo: "en virtud del principio iura novit curia y por aplicación del art. 1107 del Código Civil, cabe reconducir el emplazamiento normativo de la cuestión a los principios concretos que son los de la responsabilidad contractual. De todos modos, el factor de atribución objetivo está consagrado por el art. 1198, primer párrafo, del Código Civil del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. En esta inteligencia, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, será la demandada quien debe acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar; y para ello es necesario que acredite que el daño acaeció por el hecho de la víctima, por el hecho de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el casus genérico legislado en los arts. 513 y 514 del citado cuerpo de normas" (Cámara Nacional Civil, Sala D, L. 45938/2000, 11/3/03, referido al hecho ocurrido en la escalera de un local de comida rápida; Vázquez Ferreyra, Roberto A.: "La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual", en "Revista de derecho privado y comunitario", N° 17, Ed. R.C., Buenos Aires - Santa Fe, 1998, pág. 79).
"De conformidad con la obligación de seguridad asumida de acuerdo al principio de la buena fe (art. 1198 del Código Civil) que sirve para interpretar e integrar la convención dentro de la tesis contractualista, el axioma es que el usuario debe llegar sano y salvo al punto de destino. La obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva" (Bueres, Alberto J.: "Responsabilidad contractual objetiva", Ed. J.A., 1989-II-964).
"Velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del supermercado no es una obligación accesoria, extraña a la empresa, sino muy propia de la índole del servicio. El deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, el medio ambiente, la estructura y fluidez de la circulación".
"Además, con el dictado de la Ley 24240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor".
Y en lo que nos interesa, afirma que "A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la Ley Suprema".
"Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores".
"E, independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de ‘relación de consumo’ para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la Ley 24240; y la empresa es un típico proveedor de servicios".
"Al consumidor o usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas de la Constitución Nacional y la Ley 24240 (en particular, arts. 5, 6 y 40)".
Si bien el precedente citado refiere a un supermercado, la jurisprudencia ya se ha expedido en torno a otros supuestos a los que resulta equiparable. Así "aún cuando en el caso no se trata de un supermercado, no cabe duda de que tanto el centro comercial o shopping center, como las salas cinematográficas que se encuentran entre los locales que lo integra, generan con el público que transita sus corredores o escaleras una relación de consumo" (Cámara Nacional Civil, Sala F, 17/9/03, "Torres, Erica F. c/Coto Cicsa y otro s/Daños y perjuicios", L. 369542, Ed. L., Nº 10/9547).
Ingresando al análisis del vínculo existente entre el actor y el demandado, debe tenerse en cuenta primeramente que el mismo nace entre el titular del Villages Cinemas SA y M. B. desde el momento en que este último ingresa al complejo. Ello por cuanto de la realidad fáctica que surge de autos no nos encontramos con espacios abiertos de libre circulación sino por el contrario con un complejo organizado con puertas de ingreso y egreso, con personal de seguridad desplegado tanto en las mismas como en el interior del complejo, con estricto ejercicio del derecho de admisión y permanencia, todo lo cual coadyuva a brindar un ámbito espacial distinto del mundo "real" que presentan las calles.
En consecuencia, desde el momento en que el consumidor (actor) ingresó al complejo, nació un vínculo similar al que alguna doctrina ha llamado "contrato de paseo en un shopping". El mismo es un contrato de carácter oneroso, pero de onerosidad indirecta, que lo aleja de cualquier idea de gratuidad.
El art. 1139 del Código Civil establece la distinción entre contratos onerosos y gratuitos. Ella se encontraba ya en Pothier, quien hablaba de contratos interesados por una y otra parte y contratos de beneficencia. "La onerosidad está dada, en suma, desde un punto de vista positivo, por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relación de equilibrio o equivalencia entre ambos extremos. La gratuidad es, en cambio, por definición, una liberalidad o beneficio; se da algo por nada, sin contrapartida (depósito, mutuo gratuito, comodato, mandato gratuito, fianza gratuita y donación); quien realiza negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia, etcétera, disminuye su patrimonio, puesto que salen de él bienes sin compensación alguna".
En el caso de autos, el titular del complejo ofrece al público consumidor un espacio de recreación, con playas de estacionamiento, salas de cine, locales comerciales gastronómicos y de consumo en general, con condiciones climáticas ideales, con espacios de esparcimiento, y por sobre todo, con seguridad y confort.
Podrá pensarse entonces que ésta sería una liberalidad a favor del consumidor por parte del organizador, puesto que el visitante nada aporta y el organizador del centro comercial sí. Sin embargo, ello no es así, toda vez que más allá de la efectiva compra que el consumidor realice dentro del complejo o no, igualmente está brindando una contraprestación valiosísima al organizador, que es lo que definirá el éxito del emprendimiento: su presencia. El propietario del complejo persigue como norte el éxito del emprendimiento, y el mismo, encuentra su máxima expresión en la presencia masiva de público consumidor, pues sin gente, no hay negocio posible.
Una vez dentro, entonces, rige sin lugar a dudas el deber de seguridad propio de todo contrato, razón por la cual cualquier daño sufrido en el mismo, que no responda al hecho de la víctima, o a un caso fortuito o de fuerza mayor, deberá ser reparado por el titular del complejo.
Por su parte, el consumidor deberá cumplir con obligaciones tales como no causar daños ni disturbios, respetar el no ingreso a sectores prohibidos, retirarse en los horarios que el complejo determine como de cierre, seguir las indicaciones que establezca el empresario, entre otras.
En consecuencia, existe una oferta de contrato efectuada por el titular del complejo, que el consumidor acepta tácitamente cada vez que ingresa, dando origen al vínculo negocial que contacta a las partes.
Por último, y aún si se sostuviera que el vínculo es gratuito, igualmente la relación quedaría alcanzada por el régimen tuitivo de la Ley 24240, tanto en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 26361 (Ed. A., LXVIII-B, 1295), como con posterioridad.
Antes por cuanto el art. 1 del Decreto 1798/94, reglamentario de la Ley 24240, el cual, al reglar el art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece expresamente en su inciso a que "Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo muestras gratis)".
En el caso que nos ocupa, el actor al ingresar al complejo lo hizo con miras a una eventual contratación a título oneroso, sin perjuicio de que la misma se concrete o no. Para ello, a fin de atraerlo, se le permitió el libre acceso por el lugar. Por ello, aún si se dijese que el servicio brindado por el titular del centro comercial es gratuito, igualmente quedaría alcanzado por la Ley 24240, por cuanto otorga un servicio gratuito en vista de una eventual contratación a título oneroso de la cual él obtiene también beneficio. Por ello, el visitante adquiere el carácter de consumidor y queda alcanzado por toda la normativa tutelante de la Ley 24240 elevando la situación al carácter de contractual.
Con posterioridad a la reforma, por cuanto ahora la Ley 24240 en su art. 1 ha dejado de lado la exigencia de la onerosidad en el vínculo, como así también de su contractualidad, incluyendo sin más todo contacto entre un proveedor y un usuario final (tal el caso), aggiornando la norma legal al texto constitucional.
Por lo anterior, entendemos que estamos aquí frente a un vínculo generador de obligaciones para las partes, enmarcado en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, exista compra o no por parte del consumidor.
Factor de atribución: la responsabilidad importa un deber que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño. El responsable tiene que indemnizar a la víctima. El hecho dañoso provoca, fácticamente, la lesión a un sujeto; frente a este fenómeno, el Derecho se pregunta si es justo que el daño quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido, o si por el contrario, debe desplazar sus consecuencias económicas a otra persona. Si no es justo, impone la obligación de responder; la razón por la cual produce tal desplazamiento es lo que denominamos factor de atribución. Factor de atribución es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro. Los factores de atribución se clasifican en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto dañador, sea porque obró con culpa o porque lo hizo con dolo. Los factores objetivos son los que no tienen en consideración esa reprochabilidad sino alguna otra razón por la cual es justo provocar el desplazamiento; para ello el legislador tiene en cuenta valoraciones sociales, económicas, políticas, etc. Son factores objetivos, entre otros, el riesgo, la equidad, la garantía, etc.
Ahora bien, no basta con el hecho de que la persona dañada tenga derechos estipulados por la ley a los efectos de obtener la reparación de los perjuicios padecidos, sino que es necesario acreditarlos. Lo manifestado tiene relevancia en el ámbito del Derecho de daños, pues la situación de la víctima puede verse perjudicada o beneficiada por el régimen probatorio; siempre quien debe probar se encuentra en una situación de mayor dificultad que el que no tiene la carga de hacerlo.
Lo expuesto anteriormente nos al tema de las obligaciones de medio y de resultado. Las de medio son aquellas en las que el deudor sólo se compromete a desplegar una conducta cuidadosa y diligente pero no se compromete a obtener un éxito determinado en su gestión, ejemplo la obligación asumida por el abogado. En este tipo de obligación, la culpa del deudor (el abogado) no se presume y el acreedor (cliente) debe probar que el abogado no tomó las diligencias debidas. Las obligaciones de resultado son aquellas en las que el deudor se compromete a obtener un éxito determinado en su gestión. Por ejemplo, el disc jockey contratado por los novios para que ponga música en su fiesta de casamiento, no sólo se compromete a poner la diligencia debida para que se escuche la música, sino a que efectivamente ello suceda. En este tipo de obligaciones la culpa del deudor (el disc jockey) se presume y el acreedor (los novios) sólo deben probar que la música no se escuchó o se escuchó defectuosamente (Cfr. Parellada, Carlos; Kemelmajer de Carlucci, Aída: "Responsabilidad Civil", Director: Mosset Iturraspe, Jorge; Coordinadora: Kemelmajer de Carlucci, Aída, pág. 154, Ed. H., Buenos Aires, 1993).
Finalmente debemos recordar que, a la responsabilidad derivada de cada una de estas categorías de obligaciones corresponden diversas eximentes. En las obligaciones de medio la eximente es la falta de culpa, pues la responsabilidad se imputa sobre la base de factores subjetivos de atribución. En las obligaciones de resultado, en cambio, la responsabilidad se imputa sobre la base de factores objetivos y por lo tanto las eximentes se vinculan al rompimiento del nexo causal; no le basta al deudor probar su falta de culpa, sino que debe acreditar el caso fortuito (o fuerza mayor), el hecho de la víctima o del tercero por quien no debe responder, es decir, la causa ajena.
No resulta aislada, la doctrina a la cual adherimos, que considera que, los "shopping centers" y/o supermercados asumen, con motivo de su deber de custodia, guarda y restitución de los rodados estacionados en la playa de estacionamiento, una obligación de resultado. Ello debido a que, las mencionadas empresas comerciales se comprometen, aunque pretendan desconocer su compromiso con cláusulas absurdas de exoneración de la responsabilidad, a custodiar con éxito el vehículo y a restituir efectivamente ese mismo e idéntico rodado. De manera tal que, si no se restituye el automóvil o se lo restituye deteriorado, no han cumplido con éxito la obligación asumida, y por tanto, se deriva sin más el incumplimiento.
Repárese en tal sentido que como ya lo hemos adelantado, esa obligación se extiende a los daños que puedan sufrir los usuarios en sus personas o en sus cosas.
En estos casos, el factor de atribución objetivo está consagrado en el art. 1198, primer párrafo, del Código Civil, del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. En esa inteligencia, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, será la demandada quien deba acercar a la causa toda la prueba conducente a fines de exonerarse de su deber de reparar; y para ello es necesario que acredite que el daño acaeció por el hecho de la víctima, por el hecho de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el casus.
Deber objetivo de seguridad: dicho lo anterior y reconocida la existencia en cabeza de la demandada de un deber de seguridad de carácter objetivo tal como lo definiera la Corte Nacional, que exigía que el actor pudiera hacer uso del complejo y retirarse del mismo sin daño alguno, correspondía a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad del mismo dentro de sus instalaciones, extremo que no ocurrió.
En el precedente "Mosca", en el cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación que extendió el deber de seguridad a favor de quien sin haber ingresado al estadio de fútbol y encontrándose en las inmediaciones, resultó dañado por una piedra arrojada desde el interior, el Máximo Tribunal sostuvo que "Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales". "La seguridad -que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno- es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización", por lo cual "cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectáculo al no haber adoptado las medidas razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por acciones provenientes de quienes asistían al mismo".
Del fallo comentado surge resuelto con claridad el carácter objetivo del deber de seguridad, pivote sobre el cual analizarán estos sentenciantes la responsabilidad de la demandada y analizarán su actividad probatoria.
Ha argumentado Village Cinemas SA, para excusarse de responsabilidad que la playa de estacionamiento que posee es de carácter totalmente gratuito y utilizado por personas que solamente lo utilizan como playa de estacionamiento que no ingresan al complejo.
La defensa argumentada, ha sido descartada en numerosos fallos de Segunda Instancia, los cuales entendieron que "la modalidad operativa constituye una oferta dirigida a la potencial clientela, de una prestación accesoria de estacionamiento gratuito en la playa contigua, y si bien no puede sostenerse que entre quien estaciona su auto en la playa de estacionamiento de un ‘shopping center’ y el titular de este emprendimiento comercial media un contrato típico de depósito (arts. 2182 y 2190 del Código Civil) o de garaje, no necesariamente cabe concluir que no exista entre ellos ninguna relación jurídica, pues es innegable que aquélla no presta esa facilidad a su potencial clientela en forma absolutamente desinteresada, sino que es un modo para atraerla ofreciéndole un lugar cómodo y seguro para dejar su vehículo, lo cual implica que asume un deber de guarda y de custodia de los automóviles depositados, más allá de que concreten o no compras de mercaderías. El servicio de estacionamiento gratuito que los ‘shopping centers’ ofrecen en las playas aledañas a sus instalaciones, es una prestación accesoria, complementaria de su actividad principal de comercialización de mercaderías y otros productos, que se integra con la aceptación de quienes se avienen a aprovechar la infraestructura y la presunta seguridad suministrada para el resguardo de los vehículos; de tal manera que nace un vínculo contractual (art. 1137 del Código Civil), en el que cobra decisiva importancia la obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados depositados que tiene la empresa titular del emprendimiento comercial. En tales condiciones, resulta irrelevante la falta de control en la entrada y la salida de vehículos, la inexistencia de barreras y de otros recaudos, tales por caso, tomar nota del número de la patente, entregar tickets comprobantes del horario de ingreso y egreso, pues predica la ausencia de un adecuado control y una notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le competen, resultando operativa la regla que dispone que nadie puede alegar su propia torpeza (art. 929 del Código Civil). El hecho de que, para prever el robo de los vehículos depositados en la playa de estacionamiento, el supermercado demandado haya contratado un seguro, implica de su parte un inequívoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en caso de daños o sustracciones de los rodados de los usuarios".
Abona la postura anterior, -aunque no refiera a supermercados y/o "shopping centers", que como ya vimos resultan equiparables a la explotación de la demandada-, el fallo dictado en la provincia de Mendoza por la 2ª Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial, en el cual se expresa: "...la relación de explotación comercial de las playas de estacionamiento del estadio por parte de la accionada, implica su responsabilidad por los daños que sufrieran los vehículos que ingresaron en la misma, ello por cuanto entre quien estaciona su vehículo en un lugar destinado a ese fin y quien se encuentra al frente del mismo, se establece una relación comercial ‘atípica’, con carácter asimilable al ‘depósito’, a la locación de cosas y servicios, por lo cual resultan aplicables al segundo de ellos por analogía las disposiciones pertinentes, de la legislación de fondo..." (Cfr. Boretto, Marcelo: "Responsabilidad empresaria: shopping centers y supermercados. Estacionamiento gratuito. Cláusulas exonerativas de responsabilidad: ineficacia", Ed. L.L., 2001, 385).
Se advierte de los precedentes transcriptos que la defensa intentada por parte de la accionada, sustentada en base a la gratuidad del servicio de estacionamiento que brinda, carece de andamiaje que la soporte a los fines por ella pretendidos.
Ello por cuanto resulta indudable la manifestación negocial del demandado que se trasluce al ofrecer sus playas de estacionamiento, la cual consiste en una oferta al público, configurada por una manifestación negocial tácita, directa y por comportamientos de hecho (o no declarativos) y declarativo.
El comportamiento en su aspecto "no declarativo" estaría dado, fundamentalmente, por la forma en que se encuentra predispuesta la playa de estacionamiento, su adyacencia al establecimiento comercial, el encontrarse abierta en forma indiscriminada al público, el control del ingreso y salida de vehículos, la permanencia de personal de vigilancia, etc. La faz "declarativa" del comportamiento, estaría dada por la utilización de carteles invitando al uso de la playa de estacionamiento para mayor comodidad y seguridad de los rodados.
Es así que, las empresas comerciales referenciadas, mediante la invitación dirigida al público en general a través de carteles ubicados en la misma playa de estacionamiento, con los cuales dan a conocer la posibilidad de su utilización por todos aquellos interesados en visitar su establecimiento, y mientras dure su permanencia en él -independientemente de que realicen compras o no-, sumado a la contigüidad con que se encuentra el estacionamiento respecto del recinto comercial y la existencia, en general, de una prolija demarcación de los espacios destinados al estacionamiento, con rampas peatonales de ascenso y descenso de peatones que se conectan al "shopping center" y/o supermercado; todo ello revela un claro comportamiento que pone de manifiesto la evidente importancia asignada a la playa dentro de la infraestructura del establecimiento comercial y por tanto configura una verdadera propuesta contractual que, aceptación de por medio emanada del usuario, perfecciona el "acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinado a reglar sus derechos" (art. 1137 del Código Civil).
Por su parte, la aceptación contractual en general de los potenciales clientes, está constituida por una declaración unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente, y dirigida a la celebración del contrato. En el caso de autos, precisamente, la conducta adoptada por el actor al ingresar a la playa de estacionamiento por el lugar destinado a ello y estacionar su vehículo en uno de los espacios demarcados, configura una declaración tácita de la voluntad, directa, exteriorizada por un comportamiento declarativo.
Obligación de guarda y custodia de la empresa comercial: como rasgo fundamental del contrato innominado que se configura con motivo del servicio de aparcamiento que ofrecen los "shopping centers" y supermercados en las playas de estacionamiento contiguas a sus establecimientos, destacamos: "la importancia de la obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados depositados, que pesa sobre aquéllos".
Asimismo, cabe señalar que, el servicio de estacionamiento referenciado, configura una prestación accesoria y complementaria a la actividad principal de comercialización de mercaderías y/o servicios desarrollada por las empresas comerciales mencionadas; la cual está dirigida a los potenciales clientes.
A su vez, ya sostuvimos que, el servicio de aparcamiento, no se presta en forma desinteresada sino que, por el contrario, es utilizado como una manera de atraer mayor clientela, al ofrecer una infraestructura y una presunta seguridad para el resguardo de los vehículos.
Lo expuesto permite concluir que, la "obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados" por parte de los establecimientos comerciales, reviste aspecto esencial y medular en el contrato innominado que se perfecciona entre ellos y sus potenciales clientes, a raíz del aparcamiento de los vehículos.
No considerarla en tal sentido, sería contrariar la buena fe que debe imperar en el comportamiento social de quienes son los sujetos protagonistas de la relación contractual antes descripta. Quedaría desnaturalizado el vínculo jurídico formado, y no habría posibilidad alguna de endilgar responsabilidad a los "shopping centers" y/o supermercados por las sustracciones y/o daños producidos a los vehículos estacionados en sus recintos. En definitiva, se beneficiaría injustamente a quien por su obrar negligente y hasta doloso (no prever las medidas de seguridad para evitar robos y/o daños), dio pie a la causación del daño.
De más está decir que, las apreciaciones precedentes que versan sobre la responsabilidad del centro comercial por sustracciones y/o daños en objetos materiales como resultan ser los vehículos o motos, necesariamente debe hacerse extensiva a supuestos como el de autos, en los cuales el riesgo de desaparición o daño se proyecta sobre la integridad física de las personas (usuarios), que partiendo de una total confianza, depositada sobre el deber de seguridad que deben propinarles dichos "centros de atracción", los sufren. Ello por cuanto al decir de Bustamante Alsina, "puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, lo pondría a resguardo de daños que pudiera causarle, a su persona o a sus bienes, la ejecución del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda".
Ello por cuanto la buena fe referida en el art. 1198 del Código Civil, implica una norma fundamental de interpretación del contrato, debiendo presidir la conducta de las partes, tanto en el proceso formativo como durante su vigencia y posterior extinción.
Dicho principio tanto en el ámbito del ordenamiento jurídico, como en el de la conducta humana en interferencia intersubjetiva, cumple una función informadora del ordenamiento jurídico, una limitativa de la conducta jurídicamente admisible y una interpretativa e integradora; y es en relación a esta última de las funciones, que la buena fe cobra un papel jurígeno de singular importancia ya que su existencia en los negocios jurídicos al lado de las obligaciones voluntarias asumidas o impuestas por el orden público, genera toda una serie de deberes accesorios de conducta jurídicamente exigible, ante cuyo incumplimiento se genera consecuente responsabilidad civil.
La buena fe en su función integradora, amplía las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y secundarias de conservación y respeto del derecho ajeno. De esta forma, la buena fe amplía el marco de las pretensiones más allá de lo estrictamente estipulado. Entre los deberes accesorios de conducta más importante ubicamos la obligación de conservación o seguridad. Definimos a la obligación tácita de seguridad como aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, viniendo impuesta tal obligación por la fuerza integradora de la buena fe (Cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto: "La buena Fe y las Relaciones Jurídicas. Con especial referencia a la responsabilidad civil y la protección del consumidor", en "Responsabilidad civil por daños. Homenaje a Jorge B. Alsina". Director: Alberto J. Bueres, págs. 267/268, Ed. A.P., Buenos Aires, 1990, pág. 272).
La obligación de seguridad se torna igualmente exigible en virtud de los daños causados por la conducta de terceros, en tanto previsibles (arts. 901 a 906 del Código Civil), tales como el robo de vehículos u otros ilícitos acaecidos en la playa de estacionamiento de un centro comercial.
La obligación de seguridad así entendida, amplía notablemente el ámbito de la responsabilidad contractual, en la medida en que, de su incumplimiento, derive un daño. Para determinar si en un contrato existe o no una obligación de seguridad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes o de su patrimonio, tiene o no un nexo con las obligaciones principales del negocio.
Conforme lo expuesto puede afirmarse que, de acuerdo al principio rector de la buena fe, al ofrecer los supermercados y/o "shopping centers" a sus potenciales clientes, las playas de estacionamiento contiguas (aún cuando sea gratuitamente) para que estacionen sus rodados, mientras visitan el establecimiento comercial, asumen una obligación de seguridad que, aunque no está estipulada por escrito, surge tácitamente de la naturaleza de la relación jurídica constituida; a la vez que reviste carácter principal y no meramente accesorio, pues hace a la esencia del contrato celebrado (Cfr. Boretto, Mauricio: publicación citada supra).
Resulta de directa significación en los presentes el comentario que al respecto formulan Cuiñas Rodríguez y Díaz Palacio, en su trabajo: "Hipermercados. Estacionamiento de vehículos en playa y responsabilidad sobreviniente". Los juristas mencionados explican el fenómeno de la publicidad y su importancia para los grandes centros comerciales, a fin de atraer a los potenciales consumidores a sus establecimientos; en tal sentido manifiestan: "Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que en los centros comerciales -supermercados/hipermercados- se desarrolla gran parte de la vida pública de los habitantes y, las causas de ello, las encontramos en las propias exigencias de los consumidores y los consecuentes estudios de marketing y campañas publicitarias que los empresarios desarrollan, no sólo para satisfacer y dar respuesta a sus exigencias, sino también, para generar nuevas necesidades e inducir al consumo que ya no está condicionado por la necesidad y los recursos sino por todo aquello que resulta impuesto desde los medios masivos de comunicación. La premisa de los empresarios es transformar los hábitos de consumo, lograr que la gente gaste con placer y compre más; premisa que no alcanzarían fácilmente, sin ofrecer aquellas prestaciones accesorias (tales como estacionamiento, seguridad, climatización, etc.) y obviando los medios de publicidad que están impactando en forma constante a los potenciales consumidores. La publicidad es, pues, la que ha ocupado un lugar privilegiado en estas estructuras contractuales induciendo al consumo no sólo por el ofrecimiento que se hace a través de aquélla de ciertos y determinados bienes, sino también de prestaciones accesorias y complementarias de la prestación principal, muchas de las cuales son decisivas al momento de la contratación. No se discute, entonces, la fuerza de la publicidad en la generación de conductas en los consumidores, menos aún cuando la propia Ley 24240, en su art. 7, admite la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados y, en su art. 8, consagró el principio vinculante de aquella inducción mediática".
Es decir que al adentrarnos en la cuestión relativa a establecer y deslindar responsabilidades por la sustracción del vehículo de un consumidor de la playa de estacionamiento privado que usufructúa un super/hipermercado -y que éste ofrece como servicio accesorio a sus potenciales clientes-, no podemos dejar de analizar los efectos de la publicidad en la relación contractual que generó entre ellos, las características y alcances de la oferta realizada por el empresario y las obligaciones que surgen en consecuencia. Entendiendo al contrato como un todo complejo en cuya formación tiene gran incidencia la publicidad y, aludiendo específicamente al que se concluye entre el super/hipermercado y los consumidores, aquél tiene la obligación, porque así lo ha ofrecido en sus campañas publicitarias, de brindar el servicio de estacionamiento gratuito, mientras los consumidores se encuentren en el establecimiento. Dicha prestación accesoria y complementaria -servicio de estacionamiento gratuito-, que genera los débitos para el super/hipermercado de custodia y guarda del vehículo y de restitución del mismo e idéntico aparcado, es determinante para el consumidor, quien confía en que el oferente va a adoptar las medidas y precauciones necesarias para alcanzar ese fin, durante ese tiempo y, cuyo incumplimiento, podría ser causa de resolución del contrato, ya que peligra, dificulta e impide el cumplimiento de la obligación principal (Cfr. Cuiñas Rodríguez, Manuel y Díaz Palacio, Eugenia: "Hipermercados. Estacionamiento de vehículos en playa y responsabilidad sobreviniente", Ed. L.L., 1998-E, 393).
Por otro lado, deberá tenerse en cuenta a todo evento que, el proceder de estas empresas comerciales, que en los párrafos anteriores hemos descrito, no sólo burla la buena fe sino que, de manera particular, quebranta las directivas impartidas por la teoría de los actos propios.
Dicha teoría, constituye una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona la inadmisibilidad de volver contra los propios actos, y que se funda en los arts. 1071 y 1198 del Código Civil.
Relacionado con lo anterior conviene recordar que la segunda parte del párrafo primero del art. 1198 del Código Civil establece "y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", y "precisamente las partes sólo entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o pudieron conocer); es decir, básicamente, lo declarado o exteriorizado". Y lo que exteriorizó el "shopping" y/o supermercado al invitar al público en general a la utilización de la playa de estacionamiento contigua, fue su intención de prestar un servicio de estacionamiento a fin de que los potenciales clientes pudieran guardar sus rodados en forma cómoda y segura mientras visitaban el establecimiento comercial.
"Con ello, a su vez, exteriorizaban la intención de asumir la obligación de custodiar los vehículos, aunque la intención ‘real-oculta’ no fuera esa. Los potenciales clientes, de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o pudieron conocer). Y lo que ellos conocieron al ingresar a los mencionados establecimientos comerciales fue toda una serie de circunstancias fácticas (carteles pertenecientes a la empresas comerciales que los invitaban a utilizar la playa de estacionamiento adyacente; la forma en que se encuentra predispuesta la misma que por su contigüidad permite una comunicación interna con el establecimiento comercial, lo que brinda mayor comodidad; la existencia de rejas que rodean el recinto del estacionamiento y ocasionalmente personal de vigilancia, que provoca una mayor sensación de seguridad frente a la eventualidad de tener que estacionar el vehículo lejos del centro de compras, etc.), las cuales revelaban una verdadera oferta contractual dirigida a celebrar un contrato que permitiera a los interesados ocupar el lugar destinado al estacionamiento. Si no obstante aquellas circunstancias, con posterioridad, aquellos establecimientos pretenden desconocer la obligación de guarda que les incumbe, frente a los eventuales robos, hurtos y/o daños experimentados por los rodados depositados en el recinto, sin duda alguna que lesionarán la buena fe de quienes los estacionaron en dicho lugar y confiaron en que serían debidamente custodiados o, en su caso, que se repararían los daños que pudieran sufrir los mismos" (Boretto, Mauricio: publicación citada).
Por ende pretender que al centro comercial no le cabe ningún tipo de responsabilidad por los daños o sustracciones en las personas o las cosas que ocurren entre otros lugares, en las playas de estacionamiento contiguas a su establecimiento, se contrapone con la general actitud de estos centros que, previendo tales eventos, contratan como en la especie un seguro, extremo que implica de su parte un inequívoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en caso de daños o sustracciones en las personas o las cosas de los usuarios.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente cabe señalar que, la obligación de guarda y restitución que pesa sobre los "shopping centers" y supermercados, tiene su fundamento también en el hecho de que los mismos gozan del derecho a utilizar y servirse de la playa de estacionamiento a fin de invitar a sus potenciales clientes a que la usen para su mayor comodidad. Tal argumento es un factor más a tener en cuenta a la hora de atribuir responsabilidad a estos centros comerciales por los daños y/o sustracciones de los rodados estacionados, pues los inviste de la calidad de oferentes de un verdadero contrato, que es en definitiva el que engendra las obligaciones de custodia y restitución, cuyo incumplimiento conlleva la mencionada responsabilidad.
El derecho a utilizar y servirse de la playa de estacionamiento por parte de las empresas comerciales referenciadas, tiene su fuente jurídica en la existencia de una relación jurídica, de un vínculo jurídico con el recinto utilizado para aquel fin, que les permite disponer del mismo de acuerdo a sus intereses. Ello, es lo que hace posible atribuir al servicio de estacionamiento, el carácter de una prestación accesoria a la actividad principal de comercialización de mercaderías y/o servicios, pues la utilización de la playa por los clientes constituye, sin duda, un estímulo para la realización de compras en la empresa comercial, al brindárseles una comodidad de imponderable valor.
Dicho entonces que, la potencial exención de responsabilidad de la demandada, sólo podrá venir de la mano del quiebre del nexo causal; tal es el caso del eximente de la fuerza mayor extraña a su ámbito o el hecho de un tercero por quien no debe responder o el hecho del acreedor, es decir, la causa ajena, corresponde el tratamiento de la eximente de caso fortuito o fuerza mayor alegado por la accionada.
Al respecto, y con relación al contrato de garaje, según una jurisprudencia hasta hace poco tiempo predominante, el robo a mano armada exime de responsabilidad al garajista (por analogía -art. 16 del Código Civil- extendemos la solución a los "shopping centers" y/o supermercados), pues debe considerarse una fuerza mayor que normalmente no puede resistirse (Cfr. Cámara Civil, Sala A, 30/5/61, ED, T. 1, pág. 685; Sala C, 25/3/63, E.D., 5-728; Sala D, 21/8/61, E.D., 1-399).
No obstante, últimamente se está perfilando cada vez más una nueva Jurisprudencia según la cual ni siquiera el robo armado exime de responsabilidad, porque éste es un evento que puede preverse, siendo por tanto obligación del garajista ("shopping centers" y/o supermercados) contratar los seguros del caso.
La responsabilidad que hemos descrito en los párrafos precedentes y que pesa sobre los "shopping centers" y supermercados, con motivo de los daños y sustracciones de los rodados estacionados en las playas de estacionamiento adyacentes, es de tipo objetiva. Además, y a fuerza de ser repetitivos, remarcamos que se traduce en una obligación de resultado; por lo que, la prueba por parte del deudor (centros comerciales) de la diligencia debida en la ejecución de la obligación es insuficiente para liberarlo de la responsabilidad.
En efecto, cuando el deudor ha comprometido el éxito en su gestión, frente a la frustración del resultado, debe probar la causa ajena.
En abono del factor de atribución de carácter objetivo se ha dicho que la naturaleza de la actividad desplegada por los "shopping centers" y supermercados al ofrecer el servicio de estacionamiento, o bien las circunstancias de su realización, permiten calificarla de riesgosa.
No se trata de que la actividad de estacionar sea riesgosa ni peligrosa en sí misma, sino que la naturaleza misma de las circunstancias en que se desenvuelve impone, a quien presta un servicio de modo organizado (en este caso los centros comerciales en cuestión), el deber de prestarlo sin producir daños, o por lo menos no dar ocasión para ellos.
Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones óptimas para alcanzar el fin por el cual fue establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o su defectuosa ejecución.
Desde este punto de vista, es el riesgo como factor de atribución el que sirve de sustento a la responsabilidad objetiva que pesa sobre las empresas comerciales de referencia por los daños y/o sustracciones sufridas por los vehículos estacionados.
En este sentido conviene recordar que el riesgo, es la eventualidad posible de que un daño acaezca. Esta base, por sí sola, no podría justificar una atribución de responsabilidad pues el riesgo es una contingencia natural de la vida; en cambio, sí es razón suficiente para el desplazamiento de la carga económica del daño, el haber creado o repotenciar el riesgo u obtener de él un beneficio. Las dos variantes del riesgo como factor de atribución son entonces: el riesgo creado y el riesgo beneficio. La razón por la cual la ley hace responsable a quien ha creado el riesgo, es el haber "consumido" seguridad. Por ejemplo, un vehículo en movimiento crea un "consumo de seguridad". El fundamento en que se apoya la imputación por riesgo provecho es la máxima romana que dice, donde está el beneficio está la responsabilidad. Es justo que así suceda, pues quien obtiene ventajas económicas tiene que soportar las pérdidas que ocasiona (Cfr. Parellada, Carlos; Kemelmajer de Carlucci, Aída: "Responsabilidad Civil". Director: Mosset Iturraspe, Jorge: Op. citada, pág. 194).
"Conforme lo expuesto, son los dos rostros del riesgo como factor de atribución antes mencionados, los que sirven de punto de conexión para atribuir responsabilidad a los supermercados y/o ‘shopping centers’. En cuanto al riego provecho, estos centros comerciales utilizan las playas de estacionamiento adyacentes, para atraer mayor clientela, lo que les permite de esta manera, obtener un mayor beneficio económico, al incrementar la concurrencia de los posibles interesados en sus productos y/o servicios, pues ofrecen una comodidad de imponderable valor. En cuanto al riego creado, al contraer la obligación de prestar un servicio (en este caso de estacionamiento), deben arbitrar los medios necesarios para asegurar que el mismo se efectivice en forma idónea, y alcanzar de esa manera, el propósito para el cual fue establecido, eliminando en la mayor medida posible la eventual producción de daños. La omisión en adoptar los recaudos indispensables para brindar seguridad en el cumplimiento del servicio de aparcamiento, revela una grave ineptitud en el cumplimiento de la obligación, lo cual, los hace plenamente responsables de los perjuicios sufridos por los rodados estacionados. No olvidemos que, dada las características en que se presta por estas empresas comerciales el servicio referenciado, se genera un importante consumo de seguridad el cual expone a los usuarios de las playas de estacionamiento a sufrir perjuicios en sus vehículos" (Cfr. Boretto: publi cación citada).
Dicho lo anterior, Villages Cinema SA, deberá responder por el hecho acaecido al actor -robo del reloj y lesiones-, atento a que encontrándose probado el mismo, toda vez que se encuentra su existencia por todas las partes reconocida, no se advierte fracturado el nexo adecuado de causalidad, pues como se dijo más arriba, la circunstancia de haber ocurrido el mismo por el hecho de terceros (sujetos que ingresaran en moto a la playa de estacionamiento del complejo y perpetraron el mismo), no exime sin más a la demandada quien, pudo haber previsto su ocurrencia, máxime en tiempos como aquellos en los cuales nos toca vivir y lo propicio de lugares como el explotado por la accionada, a los cuales concurre innumerable cantidad de personas, que por el hecho de revestir el carácter de potenciales consumidores, inducen a sujetos como los involucrados en el hecho delictivo, a la búsqueda de los mismos en tales recintos.
Y es que aparte ya se dijo, que la demandada, no obstante su afán defensivo, no ha pasado tal circunstancia por alto, resultando prueba de ello, el seguro contratado, en virtud del cual y en su medida la compañía aseguradora en cuestión, deberá asimismo responder.
Finalmente, sobre la eventualidad de episodios como el que sufriera el actor, testimonia Enrique Paloma (encargado por aquel entonces de vigilancia) a fs. 441 manifestando: "Para mí el Villagge es el lugar donde menos porcentaje de robos ha habido mientras yo trabajé allí, aunque algunos hechos ocurrieron; en una oportunidad hubo un intento de robo de moto y se frustró por parte de la vigilancia".
Estos dichos que se resaltan, lo han sido a los fines de poner de relieve la previsibilidad que no tuvo la demandada acerca de la posibilidad -nada extraordinaria- de que eventos como el que nos ocupa, sucedieran.
Establecida entonces, la procedencia de la demanda instaurada, previo al ingreso del abordaje de la indemnización peticionada, corresponde que este Tribunal se expida en torno a la inconstitucionalidad peticionada.
Declaración de inconstitucionalidad: solicita la actora, que este Tribunal, emita declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 2561, en cuanto veda la repotenciación de las deudas, por entender que de establecerse una condena que no haga lugar a la actualización por depreciación monetaria, se violaría arbitrariamente el derecho de propiedad, la integralidad del derecho resarcitorio, la igualdad ante la ley y se estaría amparando el enriquecimiento indebido al deudor beneficiado por el paso del tiempo, que lograría de tal forma, una licuación de su deuda.
El artículo cuya declaración de inconstitucionalidad establece: "Art. 10.- Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1/4/91, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar".
Adelantaron estos sentenciantes que el actor se encuentra legitimado para solicitar la declaración de inconstitucionalidad que nos ocupa, en cuanto resulta ser titular de los derechos que dice ver afectados por aquélla, presumiblemente incompatible con derechos y garantías reconocidos en la Carta Magna.
En lo que aquí interesa, cabe recordar que la Ley 25561 declaró, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en dicha ley hasta el 10/12/03 (art. 1), facultado este último por las razones de emergencia definidas en el art. 1, para mantener derogadas, con efecto a partir del 1/4/91, todas las normas legales o reglamentarias que establezcan o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios, aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y estableciendo que no podrá aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.
En relación a la declaración de inconstitucionalidad que nos ocupa y a fin de establecer la compatibilidad o concordancia de las normas jurídicas atacadas con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuya jerarquía constitucional ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75, inciso 22, segundo párrafo), corresponde en principio destacar que todos los ordenamientos jurídicos, antiguos o actuales, reconocen que en situaciones de crisis en las cuales se configura una grave perturbación económica, social o política, que atenta contra la vigencia y estabilidad del Estado, éste tiene el deber imperioso de sancionar normas de conducta para afrontar estas situaciones de anormalidad institucional, importando en la mayoría de los casos la "emergencia" la sustitución de un derecho normal por uno excepcional. De allí que se ha sostenido que existen "acontecimientos extraordinarios como la guerra, desastres naturales o graves dificultades económicas que moderan su aplicación, autorizando lo que un autor denominó legalidad de ‘recambio’, legalidad de crisis, legalidad que sustituye a la legalidad normal. En suma, acontecimientos extraordinarios autorizaron, el desplazamiento del bloque regulador primitivo que se ve reemplazado por reglas distintas, aplicables en el ‘accidente que sobreviene’, durante la situación de emergencia" (Corte Suprema de Justicia Penal in re: "Cena, Juan M. c/Provincia de Santa Fe", RCAPJ, Fallo del 2/9/96).
Por su parte la doctrina en general y la jurisprudencia, nacional e internacional, en particular la de la CIDH que conforme a directivas de nuestro más alto Tribunal debe servir de guía para la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos ("Giroldi", Corte Suprema, 7/4/95, Ed. J.A., Revista Nº 5940, del 5/7/95), contemplan también el estado de emergencia.
Autores como Germán Bidart Campos han referido especialmente a las condiciones de validez constitucional que han de reunir los institutos y medidas de emergencia en su obra: "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", T. 1, Ed. E., Buenos Aires, 1995, pág. 305 y Néstor Sagüés ha reseñado los requisitos que a criterio de la Corte Suprema habilitan el derecho de emergencia en su libro: "Elementos de Derecho Constitucional", T. 1, Ed. A., Bs. As, 1993, págs. 701/702, remitiéndose estos sentenciantes a lo expresado por ellos en las obras individualizadas.
En la especie, se impone a partir de la constatación de los rasgos distintivos a cuya remisión se efectuara, para determinar si la normativa atacada satisface los requisitos de validez constitucional.
En función de tal examen, corresponde poner de relieve que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o puede fundarse en apreciaciones sobre el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, pues son puntos sobre los que el Poder Judicial no debe pronunciarse (Fallos: 313:410), de modo que para su procedencia se requiere que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional se manifieste clara e indudable (Fallos: 314:424). Sí, en cambio, es competente para pronunciarse acerca de si las disposiciones dictadas con motivo del estado de emergencia vulneran derechos o garantías que acceden a nuestra norma fundamental.
No cabe duda que al momento de dictarse la ley la emergencia existía, encontrándonos con una crisis inédita en el país por su gravedad, real existencia y entidad.
Delineado el marco referencial en que ha tenido lugar la declaración de emergencia por Ley 25562, dictada por el órgano natural deliberativo del sistema con competencia para hacerlo, cabe recordar que la reforma constitucional de 1994 convalidó la delegación legislativa en materias determinadas de administración o de emergencia pública (art. 76, primer párrafo) y los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3) cuya constitucionalidad ha sido admitida por la Corte en el caso "Peralta", siempre y cuando concurran los siguientes presupuestos: a) real situación de gravísimo riesgo social; b) necesidad de decidir la medida tomada y c) no adopción por parte del Congreso de medidas contrarias (Cfr. Sagüés: Op. citada, segunda edición, año 1997, págs. 500/1).
La emergencia que nos ocupa ha sido calificada por ley, es transitoria y persigue una finalidad de bien público, procurando conjurar los peligros obvios que para la organización social se derivarían de la profunda crisis socioeconómica y financiera que afecta al Estado Nacional.
Por tanto, comulgar con la tesis del actor, quien afirma ver vulnerado su derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional), merced a la derogación de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, servicios o tarifas de los bienes, obras o servicios, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponde pagar, importa, a entender de este Tribunal, vaciar de contenido la doctrina de la emergencia.
Entienden asimismo que, frente a las graves circunstancias que justificaron la declaración de emergencia pública, no excede al criterio de razonabilidad, la limitación que en su derecho de propiedad sufre el actor.
Cabe recordar que el derecho de propiedad no es absoluto y que debe ceder en la medida que lo requiera la atención de superiores intereses y la situación de la economía general lo imponga, resulta lícita la sanción y aplicación de leyes con alcance retroactivo, aún cuando de esa manera se limite el derecho de propiedad de los habitantes y aún los efectos de las sentencias firmes, en tanto medidas adoptadas no eliminen el derecho reconocido y no sean irrazonables en relación a la causa que las ha hecho necesaria. Y también que no son inconstitucionales las normas que, por razones de necesidad y urgencia, no privan a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad, sino que limitan temporalmente la percepción de tales beneficios o restringen el uso que puede hacerse de esa propiedad, a raíz de limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis (Doctrina del caso "Peralta citado", nota al fallo de Alberto B. Bianchi, Ed. L.L., 1991-c, pág. 141 y ss.).
No debe perderse de vista que en el caso concreto, la limitación al derecho de propiedad del accionante a la luz de la emergencia económica del país, o constituye una clara y definitiva lesión a aquél. Así lo ha resuelto la Corte Nacional in re: "Trocello SRL c/Ministerio de Economía", donde el máximo tribunal haciendo suyos los fundamentos del Sr. Procurador General de la Nación estableció:
Ya desde sus orígenes, ha sostenido el Tribunal que es elemental, en nuestro sistema constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolos con el texto de la Ley Fundamental para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, siendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos (Fallos: 33:162).
Es evidente, en mi criterio, que tanto el art. 39 de la Ley 24073 como el art. 4 de la Ley 25561 -que sustituyó el texto de los arts. 71 y 10 de su similar 23928- representan una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67, inciso 10, de la Constitución Nacional (texto anterior a la reforma de 1994, vigente a la promulgación de la Ley 24073, actual art. 75, inciso 11).
Creo necesario recordar que, con sustento en idéntico precepto constitucional, V. E. ratificó la competencia del Congreso Nacional para dictar la Ley 23928 y aclaró que, a partir de tal acto legislativo, no sólo habían quedado derogadas disposiciones legales sino que, además, debían ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación (Fallos: 315:158, 993).
Desde esta perspectiva, no cabe sino reafirmar aquí que la prohibición al reajuste de valores así como de cualquier otra forma de repotenciar las deu das, ordenada por los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional por disposi­ciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación del valor de la mone da y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas).
En mi postura, entonces, el reconocimiento de tal facultad impide -dentro del limitado marco del presente proceso- acceder a lo peticionado por el amparista, no sólo porque la decisión legislativa así adoptada no puede ser tachada de "manifiestamente" arbitraria o ilegítima (Cfr. Fallos: 314:258, considerando 21), sino también porque la declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920, entre otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 315:923; 321:441), principio que debe aplicarse con criterio estricto cuando la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere mayor debate y prueba.
En tales condiciones, no puede desconocerse que el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial deba pronunciarse (Fallos: 313:410), por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley -acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 314:424; 320:1166). Y que quien tacha de inconstitucional una norma tributaria aduciendo que viola sus derechos de propiedad e igualdad debe probar de modo concluyente cómo tal afectación ha tenido lugar (arg. Fallos: 314:1293 y 320:1166).
A lo cual el Supremo Tribunal agregó: sin perjuicio de ello, se estima pertinente agregar que el mero cotejo entre la liquidación del impuesto efectuada sin el ajuste por inflación, y la suma que correspondería abonar por el tributo en caso de aplicarse tal mecanismo de ajuste no es apto para acreditar la afectación al derecho de propiedad alegado por la actora. En efecto, pese a que en el segundo supuesto el importe sería sensiblemente inferior "y al margen de que se trata de cálculos presentados por la demandante sobre una materia compleja, como lo es la determinación del impuesto a las ganancias, efectuados sin intervención y sin haberse dado oportunidad de un adecuado control al organismo recaudador" resulta aplicable lo expresado al respecto por el Tribunal en un caso que guarda cierta analogía con el sub examine (Fallos: 320:1166) en el sentido de que "tal compulsa no trasciende el ámbito infraconstitucional, y sólo podría derivar de ella la mayor o menor bondad o equidad de un sistema por sobre el otro, pero no la demostración de la repugnancia de la solución establecida por el legislador con la cláusula constitucional invocada", máxime habida cuenta de que para que proceda la declaración de inconstitucionalidad se requiere que tal repugnancia sea "manifiesta, clara e indudable".
A la luz de las consideraciones expuestas, y recordando que lo que no puede ocurrir en la legislación de emergencia es frustrar el derecho constitucional pero sí suspender su goce de modo razonable (Fallos: 247:467), consideran estos sentenciantes que en el caso que nos ocupa, el eventual aminoramiento operado en el derecho de propiedad del actor, por razón de la emergencia es razonable, extremo que la declaración de inconstitucionalidad peticionada, no pueda prosperar.
Abocado el Tribunal al tratamiento de los rubros peticionados tenemos:
Daño material. Incapacidad. Robo del reloj. Lucro cesante. Tratamiento psicoterapéutico: reclama el actor por el presente tanto el daño corporal sufrido como el robo de un reloj Rolex Gent Airking SS/SS/SI.
En relación a la indemnización reclamada en concepto de robo del reloj, los oficios obrantes a fs. 163/165 emanados de Joyerías locales difieren en cuanto a la valuación del mismo, por su parte el actor acompañó a fs. 3 la copia de la factura de compra del mismo que efectuara en enero de 1998 en la firma John Bull, sita en Nassau (Bahamas), por U$S1.975 (obrando reservado en Secretaría su original).
En relación a la indemnización que se otorgará por dicho concepto, atento a la diferencia de cotizaciones referida, en consonancia con el tiempo transcurrido desde que el actor efectuara la compra del mismo, consideran estos sentenciantes de conformidad con lo dispuesto por el art. 245 del Código Procesal Civil y Comercial, reconocer la suma de $5.070 equivalentes a la suma de U$S1.500 (valor intermedio de las tasaciones referidas) conforme cotización del dólar al día de la fecha (3,38), informada por el Nuevo Banco de Santa Fe SA, de conformidad con el Informe Actuarial peticionado. Cabe aclarar en relación al presente rubro que al mismo no se le aplicarán intereses, sino a partir del eventual incumplimiento de la sentencia, una vez firmada la misma.
Respecto de la incapacidad y lucro cesante peticionados, el art. 1068 del Código Civil establece que habrá daño siempre que se cause algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a una persona o a sus derechos o facultades.
La incapacidad permanente, a diferencia del lucro cesante, debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de ganar, ya que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable.
En cuanto a la incapacidad se la ha definido como "la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales". Ella entraña la pérdida o aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales (Cfr. Zavala de González, Matilde: "Daños a la personas - integridad psicofísica", Ed. H., 1990, T. II, pág. 289).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, son contestes en cuanto a que la incapacidad derivada de un hecho ilícito debe ser reparada por aplicación del art. 1068 del Código Civil.
No caben dudas a estas alturas que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas tales como relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc. debe computarse como incapacidad materialmente indemnizable.
Se ha resuelto que emerge con claridad del art. 1068 del Código Civil que, excluyendo el daño moral regulado por otro precepto, comprende todos los supuestos de reparación patrimonial, incluyendo los daños a la salud en atención al vocablo (facultades) que contiene la norma y es comprensivo de aptitudes físicas o psíquicas, que permiten obrar normalmente a la persona. Y también que tratándose de la incapacidad por lesiones, el daño -que está dado por las consecuencias de la lesión- no se mide sólo por la ineptitud laboral, sino por la afección en toda la vida de relación de la víctima (Cfr. Daray, Hernán: "Accidentes de Tránsito", Ed. A., 1987, pág. 446, Nº 22, pág. 449, Nº 34).
En relación a la determinación crematística de la indemnización por este rubro, como se ha resuelto, deben tenerse en cuenta pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir, no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla en el momento del accidente.
En síntesis, el quebrantamiento de la normalidad no se circunscribe a la tarea específica, sino a otras actividades que lógica, razonable y provisionalmente, la víctima podría llegar a desempeñar (Cfr. Daray, H.: Op. cit., pág. 442, Nº 2).
Con referencia a la incapacidad parcial se ha resuelto que la indemnización por tal concepto está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras ocasionadas por las secuelas permanentes, teniendo en cuenta fundamentalmente las condiciones personales de la víctima (ibídem, pág. 442, Nº 3).
En la especie se ha demostrado mediante el plexo probatorio analizado, que la actora resultó lesionada a raíz del hecho referido en la demanda, y que sufre secuelas. Que se trata de una persona que contaba al momento del accidente con 50 años de edad.
En consecuencia con lo expuesto, este Tribunal llega a la conclusión que el rubro reclamado debe prosperar, fijándose una indemnización por el mismo considerando el porcentaje de incapacidad indicado por el perito (4%) y teniendo en cuenta las condiciones personales, familiares, sociales y laborales, edad y sexo de la reclamante, de conformidad con lo normado por los arts. 1069, 1083, 1086, y cc. del Código Civil, y art. 245 del Código Procesal Civil y Comercial que se fija en la suma de $9.600.
En relación a los gastos terapéuticos, sostiene el actor que las lesiones producidas por el disparo recibido, lo colocaron en situación de realizar diversos estudios, análisis, consultas, interconsultas, con el consiguiente desembolso de dinero a efectos de solventar los mismos, como a los gastos conexos consistentes en traslados, comunicaciones telefónicas, etc. Reclama por dicho concepto la suma de $5.000. Por su parte en el alegato reclama daño psicológico por la suma de $14.080, teniendo en cuenta la incapacidad psíquica informada por la perito psicóloga del orden del 8%.
En cuanto al daño psicológico, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (Cfr. Zavala de González, Matilde: "Daños a la persona, integridad psicofísica", Ed. H., Buenos Aires, 1990, pág. 225).
De lo anterior se colige que más allá de la justipreciación que efectúen estos sentenciantes del sufrimiento psicológico sufrido por el actor a la hora de cuantificar el daño moral, atento lo expresado por la psicóloga en relación a que resulta importante la continuación del tratamiento psicoterapéutico durante seis meses a raíz de una sesión semanal, y los demás gastos que refiere haber realizado la actora, tales como estudios, análisis, interconsultas, de las cuales no posee acreditación, pero cuyo reconocimiento es de estilo, otorgarán por dicho concepto estos senten cian tes la suma de $3.000 (arg. art. 245).
Daño moral: funda el actor el resarcimiento que por tal concepto reclama, no solamente en los padecimientos sufridos a raíz del daño físico provocado por el disparo de un arma de fuego, sino en la sensación que generó la demandada en sus afecciones, cuando conocedora del hecho, sus consecuencias y su responsabilidad, se ha rehusado a conciliar los intereses en pugna, situación que describe, ha agravado aún más su angustia, obligándolo a transitar un proceso judicial para obtener la reparación de los mismos.
Respecto del mismo, sabido es que está constituido por la lesión a las afecciones legítimas del sujeto, entendidas por lo general como el dolor o padecimiento experimentado. Asimismo "la compensación pecuniaria por el padecimiento espiritual sufrido es de naturaleza resarcitoria y no debe guardar necesariamente una proporción o equivalencia con el daño patrimonial" (Cfr. Carlachiani: "Corte Suprema de Justicia Penal").
En autos ha quedado demostrado que el actor, a raíz del siniestro cuya reparación reclama, sufrió el disparo de arma de fuego que le interesó el muslo izquierdo con orificio de entrada y salida a ese nivel, extremo que amerita la reparación que por daño moral peticiona, toda vez que no puede dudarse acerca de la conmoción que él mismo habrá sufrido, en el orden espiritual, a raíz del inesperado suceso que le aconteció, máxime si se tiene en consideración que no obstante no haber opuesto resistencia alguna, de todos modos, se encontró a merced de la voluntad gratuitamente agresiva de quienes principiaron por asaltarlo. Tampoco pueden desconocer estos sentenciantes, el impacto no sólo a presente sino también a futuro que situaciones como la descripta, generan en un individuo, conllevando el lógico temor a reinsertarse en el diario vivir, con el fundado temor, después de lo vivido, de que situaciones como la ocurrida, vuelvan a sobrevenirle. Que lo referido, ilustra acabadamente al Tribunal acerca de los padecimientos que pudo haber sufrido el accionante con motivo del accidente y la angustia que pudo haber padecido y seguramente padece a la fecha.
Dichos extremos per se autorizan a inferir el daño moral por él sufrido y ameritan la procedencia del rubro que pretende.
A los fines de su valuación corresponde tener en cuenta: a) la gravedad objetiva del daño; b) la personalidad de la víctima; c) la gravedad de la falta cometida; d) la personalidad del ofensor en cuanto pudiera influir sobre la intensidad del agravio inferido a la víctima.
Por lo anterior y con fundamento en lo dispuesto por los arts. 1069, 1075 y 1078 se concederá por dicho concepto la suma de $25.000 (arg. art. 245 del Código Procesal Civil y Comercial).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 622 y cc. del Código Civil, el capital fijado en la presente sentencia devengará un interés aplicable en forma no acumulativa y sujeto a las siguientes pautas: a) desde la fecha del hecho hasta el vencimiento del plazo otorgado por la presente para el pago que se establece en diez (10) días, el interés será el correspondiente a la tasa pasiva promedio mensual no acumulativa que efectivamente abona el Nuevo Banco de santa Fe SA para sus operaciones de depósitos a plazo fijo a treinta días; y b) operado dicho vencimiento y hasta el momento del efectivo pago, tanto el capital como los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, devengarán un interés equivalente al doble de la tasa pasiva referenciada.
Se resuelve: 1) Hacer lugar a la demanda instaurada y en consecuencia condenar a Villages Cinema SA a pagar al actor la suma de $.... con más los intereses establecidos en los considerandos precedentes, haciendo extensiva la condena a Chubb Argentina de Seguros SA, en la medida del seguro. 2) Tener presente lo resuelto en relación a los intereses a aplicar al rubro robo del reloj. 3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Rodrigo J. Pujol en la suma de $... (... Jus), del Dr. Lisandro González en la suma de $... (... Jus), de la Dra. Mercedes Araya en la suma de $... (... Jus). Del Perito Psicólogo Raúl R. Fadus en la suma de $... (... Jus). Del Perito Médico Legista Conrado Puglisi en la suma de $... (... Jus).
Mondelli (Juez de Trámite). Martínez de Rista. Perello.