Sumario: La interrupción intempestiva del servicio telefónico celular de carácter personal afecta de por sí la vida de relación causando un malestar anímico. Se ha acreditado el uso indispensable por razones laborales del actor como asimismo por razones familiares, amigables y de todo tipo de relación de obvia incidencia emocional.
En el terreno del actor como consumidor se halla acreditado en autos las múltiples gestiones del actor, quien hubo de llegar a la preliminar demanda administrativa antes de este juicio, en todo caso sin respuesta satisfactoria. Todo ello importa un acabado cuadro de agresión derivada de la relación contractual que por su naturaleza importa agravio moral resarcible.

Partes: Suárez, Sebastián c/ Telecom Personal SA s/Ordinario. CCC, Sala II integrada

Fallo: A la cuestión si es nula la sentencia impugnada, el Dr. Donati dijo: los recursos de nulidad deducidos no han sido mantenidos en esta instancia, y no advir tiéndose vicios u omisiones que hagan necesaria su declaración oficiosa, corresponde desestimarlos.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Peyrano dijo: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido a la cuestión.
A la misma cuestión, el Dr. Rodil dijo: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26 de la Ley 10160).
A la cuestión si es justa la sentencia impugnada, el Dr. Donati dijo: contra la sentencia N° 2088/07 (fs. 142/3) que hace lugar a la demanda condenando al pago de $5.500 intereses y costas, apela la accionada (fs. 145), se agravia (fs. 160/3) con réplica de la contra ria (fs. 165/166) tras lo cual son puestos los autos para resolver.
1. A la reseña de la causa contenida en el fallo y no cuestionada remito por razones de brevedad.
Concretamente, Sebastián E. Suárez demandó (fs. 24/8) resarcimiento de daños (material y moral) por el corte intempestivo del servicio de telefonía celular el 20/9/05 y por el que días antes se le había comunicado que debía cambiar de plan habiendo él aceptado; por todo lo cual hizo llamados a la empresa y acudió a la vía administrativa (defensa del consumidor). La accionada al responder postularía que la oposición a algunos rubros de la facturación no relevan al usuario del pago de los conceptos no cuestionados y que con anterioridad (enero 2005) tenía la línea suspendida por "mora 1", y luego (noviembre 2005) entró en "mora 2" por la que no podía emitir ni recibir llamadas.
2. Para el Juez la accionada no acreditó la morosidad en el tramo inicial (enero 2005) y no aportó el registro de los llamados del actor. Seguidamente convoca el art. 1197 del Código Civil para establecer el proceder ilegítimo de la accionada. Concluye que por culpa propia de la empresa ha dejado de cumplir el contrato (art. 511 del Código Civil). Finalmente concede los rubros reclamados; y en lo que ha sido materia de agravios (daño moral) morigera la pretensión (se estimó en $43.000 y fija $3.000).
3. A la hora de agraviarse la accionada enuncia tres puntos.
Por un lado en cuanto se habría invertido la carga probatoria imponiéndosele a su parte acreditar su defensa de que el actor se hallaría en mora; cosa que por lo demás se encuentra debidamente demostrado con las constancias obrantes en autos. Seguidamente (segundo agravio) acusa valoración arbitraria de la prueba rendida que no fuera considerada. Por último cuestiona se haya hecho lugar al daño moral.
La actora al contestar agravios procura rebatirlos y propicia en definitiva la confirmación de la sentencia en crisis.
4. Para resolver el primer agravio, se advierten en él dos aspectos: la crítica al onus probandi imputada por el juez, y por otro lado el mérito de la causa, de la que en su enfoque surgiría la mora del actor.
Respecto a lo inicial el juez hace referencia a la carga probatoria de la accionada al haber opuesto a la demanda la defensa de incumplimiento por parte del actor y agrega a ello la mejor posición de aquélla para aportar datos relativos al pago.
Si bien la prueba del pago incumbe a quien lo alega como defensa (doctrina que emerge del art. 725 del Código Civil) y por principio quien promueve una acción debe acreditar que ha cumplido por su parte la suya (del art. 1201 del Código Civil, Cfr. Ci fuen tes, S.: "Código Civil Comentado", T. II-73) el caso que nos ocupa presenta particularidades en cuya virtud tal principio se torna relativo.
Por un lado por no tratarse el cumplimiento del contrato el objeto relevante del juicio, sino de una indemnización derivada del incumplimiento culpo so de la empresa, dentro de cuyos elementos generales vale la ponderación del pago por parte del actor.
Pero además, existen otras circunstancias por tratarse de un típico contrato de consumo, en cuya virtud la legislación especial (Ley 24240) se aplica armónicamente y en caso de duda a favor del consumidor (art. 3). Ella presenta normas reguladoras del cobro de servicios (art. 30 bis) relacionadas con el caso a lo que refiere el juez escuetamente y comprende constancias que en dicho marco dan cuerpo a la acusada omisión de la accionada. Para ello es preciso abordar el otro aspecto relativo a que en autos estaría acreditada la mora del actor.
En tal sentido el agravio es enteramente incondu cente, y no surge de él ningún argumento en sentido contrario. Veamos.
Por un lado la alegación (fs. 160 último párrafo y vta.) de que el actor habría incumplido inicialmente ("mora 1") sus obligaciones de pago del servicio (enero 2005), no coincide con el reclamo de corte de suministro producida en septiembre 2005.
Como es sabido la relación contractual de suministro de servicio es de tracto sucesivo y se perfeccio na mes a mes mediante el pago de la respectiva factura. De modo que no se ve obligación inicial por parte del actor de acreditar el pago de dicha mensualidad anterior al suceso dañoso, porque sobre ello no trata el juicio. Tal circunstancia es la que surge del responde como defensa liminarmente inconducente de la demandada.
Pero además, siendo que la prestadora tiene la obligación de detallar "deudas pendientes" en las facturas (art. 30 bis citado) y si tal era la situación, correspondía a su parte acreditar la circunstancia de la que debía disponer el instrumento respectivo. En ese aspecto pues asiste razón al juez.
Relativo a que (fs. 160 vta. tercer párrafo) el actor admitió en la confesional no haber abonado facturas con posterioridad al 20/9/05, va de suyo que se trata del momento en que la accionada deja de prestar el servicio por lo que resulta absurdo hacer acreditar un pago respecto del cual se halla pendiente el incumplimiento de la contraria.
No se halla en el memorial ningún otro elemento crítico o de ponderación respecto de su afirmación de que el actor se hallaría en mora respecto del servi cio por cuya interrupción reclama. Y ello parecería suficiente para desestimarlo; sin embargo existen en autos otros elementos dignos de mención para corro borar la manifiesta improcedencia del agravio.
En primer lugar la factura de pago de servicios obrante en copia a fs. 12 (reconocido su original por la demandada a fs. 87) fue emitida el 22/9/05, es decir dos días después del corte del suministro. Sólo comprende los cargos fijos y otros cargos variables según consumo pero en nada establece deuda pendiente conforme la norma antes indicada. Norma que además establece que las facturas deben llevar la constancia "No existen deudas pendientes" y que "la falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria".
Asimismo se advierte que el ofrecimiento de la empresa en la audiencia conciliatoria en la Dirección de Comercio (fs. 21) propone "cancelar las facturas emitidas sin costo alguno y restablecer el servicio o la baja definitiva" sin cuestionar por ningún medio que los incumplimientos fueran anteriores al cese de suministro, y que el reclamo del cliente comprende la incorrecta facturación posterior al corte (Cfr. fs. 10); falencia de cuestionamiento extrajudicial que se da también en las gestiones y carta documento efectuadas por el actor.
El segundo agravio de la apelante pese a su detenida y reiterada lectura no es posible hallar concre ta crítica al pronunciamiento más que la generalizada acusación de arbitrariedad y/o falta de fundamentación en el fallo o bien una reiteración del primer agravios (fs. 161 últimos párrafos y vta.) respecto de la conducta omisiva de pago por parte de la actora.
Relativo al agravio moral vaya por delante que no es cierto que el Juez haya concedido la indemnización por el monto solicitado por la actora conforme se ha señalado más arriba.
De cualquier modo el planteo se limita a la conducencia del rubro y no al monto concedido.
Relativo a la necesidad de acreditación singular del daño moral emergente del contrato (que el agravio considera no probado en autos y por ello injusto el fallo) también carece de razón.
Para resolver la cuestión y brevemente expuesto a partir del art. 522 del Código Civil, "la doctrina parece consolidarse cada vez más a partir de un señero caso de la Cámara Nacional Civil, Sala E con el voto decisivo del Dr. N. Cichero en el cual expresamente se sostuvo que este daño moral por inejecución del contrato no requiere prueba directa y puede surgir de los hechos mismos (Cámara Nacional Civil, Sala E, 5/2/79, Ed. L.L., 1979-C-471)" (Ed. L.L., 11/5/00, respecto del fallo N° 100222 de la Cámara Nacional Civil, Sala C, 25/8/98; ídem Cámara Nacional Civil, Sala B, Ed. L.L., 1994-E-374; ídem Sala F, Ed. E.D., 135-558, citado por Sala; T. Represas; López Mesa: "Código Civil Anotado", T. 4-A, pág. 248), sin perjuicio que en casos puntuales análogos al de marras se ha reconocido el agravio moral, por ejemplo en la interrupción del servicio de televisión por cable (Cámara Nacional Civil, Sala B, Ed. L.L., 1994-E-374).
En el caso que nos ocupa, va in re ipsa que la interrupción intempestiva del servicio telefónico celular de carácter personal produce un impedimento en la comunicación del cliente lo cual afecta de por sí su vida de relación causando un malestar anímico. Pero además en autos se ha acreditado el uso indis pen sable por razones laborales del actor (más allá de sus derechos internos laborales); como asimismo que la pertenencia personal del servicio, en orden a las características del caso (edad, estado civil, profesión, etc., de Suárez) afectara en su uso aspectos familiares, amicales y de todo tipo de relación de obvia incidencia emocional.
De otro lado y ya en el terreno del actor como consumidor, la conducta asumida por la empresa desde el inicio es de por sí un plus irritante para éste. En efecto, el cese del servicio va acompañado de un conjunto de circunstancias de no respuesta en la aparente predisposición de canales virtuales para ello, de silencio inabordable, de renuencia a que el cliente acceda al menos a una explicación adecuada y resolutiva de la cuestión conforme se halla acreditado en autos con múltiples gestiones de Suárez, quien hubo de llegar a la preliminar demanda administrativa antes de este juicio, en todo caso sin respuesta satisfactoria. Todo ello importa un acabado cuadro de agresión derivada de la relación contractual que por su naturaleza importa agravio moral resarcible.
Por todo lo expuesto, concluyo que en el caso la accionada no logra conmover el fallo en cuestión, por lo que voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, el Dr. Peyrano dijo: por las mismas razones que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido a la segunda cuestión.
A la misma cuestión, el Dr. Rodil dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.
A la cuestión qué pronunciamiento correspondes dictar en definitiva, el Dr. Donati dijo: de aceptarse la conclusión precedente correspondería recha zar ambos recursos con costas a la accionada vencida (art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial).
A la misma cuestión, el Dr. Peyrano dijo: el pronunciamiento que corresponde dictar es el que pro po ne el Dr. Donati y así voto.
A la misma cuestión, el Dr. Rodil dijo: me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.
Se resuelve: Rechazar los recursos interpuestos con costas a la accionada vencida (art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial). Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el cincuenta por ciento (50%) de los que fueran regulados en Primera Instancia.
Donati. Peyrano. Rodil (art. 26 de la Ley 10160).