Sumario: 1- La aceptación de la contraoferta debe reunir los mismos requisitos y condiciones que la aceptación de la oferta; por otra parte, el Código establece que ésta puede ser aceptada tácitamente (arts.1.145 y 1.146).
En el caso, mediante un correo electrónico, cuya emisión y contenido han sido reconocidos en autos, un representante del banco demandado comunicó al corredor inmobiliario que actuaba, además de la aceptación de la oferta, que los gastos de escrituración serían a cargo del comprador y que éste debía designar el escribano que se encargaría de la escrituración.
2- Según consta en acta número 74, el directorio del banco autorizó el procedimiento de venta de inmuebles “en el marco de la estrategia de movilización de los activos prescindibles para la Entidad”, lo que permite inferir que la decisión de venta ya había sido tomada.
La prueba de que la actora efectuó una oferta surge de la propia aceptación (acta número 92) en la que se individualiza el inmueble, la identidad del comprador (inclusive el domicilio y el número de documento), el precio, la forma de pago, se aprueba la venta y se autoriza a los apoderados del Nuevo Banco Bisel S.A. a “otorgar la correspondiente escritura traslativa de dominio y demás gestiones que correspondan”.
3- La necesidad de acreditar la oferta se endereza a demostrar la concreción del contrato. La oferta en sí misma es un hecho y puede ser probada por cualquier medio.
4- En concepto de daño emergente, la resolución recurrida estimó la retribución en la diferencia entre la suma contenida en la oferta de compra y el precio por el que la demandada vendió el inmueble a un tercero. La decisión también merece ser confirmada en este aspecto en tanto se ha sostenido tradicionalmente como pauta orientadora de reparación en casos semejantes, que el vendedor que por su culpa frustró la escrituración, debe resarcir al comprador la mayor cantidad de dinero que éste necesita para adquirir un inmueble similar al que motivó la operación fracasada
5- Solamente la porción del capital que la actora se vio imposibilitada de acrecentar por la frustración del contrato (es decir, la diferencia por la que prospera la demanda en concepto de daño emergente) es aquella sobre la que podría reclamarse la pérdida de ganancias.
Sin embargo, como es criterio judicial aceptado, el lucro puede considerarse satisfecho con la normal productividad del capital.
Por ello, dado que en la sentencia traída en apelación, estableció como rédito compensatorio la tasa activa promedio mensual sumada que cobra el Banco de la Nación Argentina, calculada desde la fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago, el rubro que se pretende debe entenderse suficientemente compensado.
Partes: SOCIEDAD INVERSORA Y COMERCIAL DE LA PATAGONIA S.A. contra BANCO MACRO S.A. sobre Juicio Ordinario
Fallo: Acuerdo N° 146
En la ciudad de Rosario, a los 20 días del mes de Abril de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel C. Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos “SOCIEDAD INVERSORA Y COMERCIAL DE LA PATAGONIA S.A. contra BANCO MACRO S.A. sobre Juicio Ordinario” (Expte. Nro. 117/2009), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la actora y por la demandada contra el fallo número 2.503 del 11 de setiembre de 2008, dictado por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, y Comercial de la 4a Nominación de Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿es justa?
Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
Los recursos de nulidad interpuestos a fojas 223 y 224 no han sido mantenidos de modo autónomo en esta sede.
A todo evento, las críticas que se formulan en el memorial de la demandada refieren a vicios in iudicando y no in procedendo, los que serán objeto de estudio en el recurso de apelación.
Por ello y no advirtiendo vicios de procedimiento que justifiquen efectuar una revisión de oficio de la causa corresponde su desestimación. Voto, pues, por la negativa.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:
Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la negativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. La resolución apelada. Mediante la sentencia número 2.503 del 11.09.2008 (fs.216/222), la señora jueza a quo resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por Sociedad Inversora y Comercial de la Patagonia S.A. contra Nuevo Banco Bisel S.A., condenando al demandado a pagar las indemnizaciones reconocidas en el fallo a favor de la actora, con más los intereses e impuso las costas al vencido.
Para decidir de ese modo, sostuvo en primer lugar que la cuestión planteada se enmarcaba en la teoría general del contrato y debía ser resuelta conforme a esos principios y según lo establecido en el Código Civil (arts.946, 1.144 Cód. Civil); que en cuanto a la negativa de la existencia del contrato por la demandada, consideró que en el caso concurrían todos los elementos necesarios para su formación, tanto en relación al consentimiento como al sujeto. Expresó que si bien la sola firma del acta de la toma de decisión asamblearia de la demandada no era prueba suficiente (fs.119/120) ya que por sí sola no producía efectos frente a terceros, las afirmaciones de la demandante quedaron confirmadas por la testimonial de Biganzoli que afirmó que existió una oferta del señor Gilio y al reafirmar lo manifestado por la escribana en el acta labrada por ésta, en cuanto a que existió una aceptación de la oferta que fue efectuada por e-mail cuya autoría y contenido fue reconocida por el testigo (fs.99, resp. preg. 3a y 2a); que en la constatación efectuada por escritura constaba a partir del renglón 32 transcripto el referido e-mail por medio del cual se aceptó la oferta efectuada por Gilio (fs.15/17).
Agregó que al absolver posiciones el representante y apoderado del Nuevo Banco Bisel S.A., Juan Pedro Rodenas (fs.96) admitió la vinculación con la inmobiliaria Cavalieri, no obstante que afirmó que no se le otorgó mandato a nadie para la venta de inmuebles; que también reconoció que Bizangoli estaba a cargo de la jefatura de bienes en pago en la fecha en que estaba a la venta el inmueble en cuestión; que el testigo Carlos Alberto Cavalieri, titular de la inmobiliaria que intervino en las negociaciones, relató haber participado en la operación y comunicado con distintos funcionarios del banco, recordar el nombre de Biganzoli, que las negociaciones se fueron llevando y que se mandó toda la documentación a la escribana Mena para la escritura, confirmando que su comitente era la empresa en la persona del señor Roberto Gilio; que el testimonio de la escribana Mena dio cuenta de la existencia de una operación en la cual se había aprobado la oferta presentada por la actora, a través de la inmobiliaria Cavalieri; en suma, ponderó que tales pruebas eran suficientes para determinar la formación del contrato y despejar las dudas planteadas por la demandada en torno al sujeto.
Concluyó que el contrato de compraventa quedó perfeccionado entre los litigantes teniendo en cuenta que el Nuevo Banco Bisel S.A., por Acta de directorio número 92 del 30.11.2004 aceptó la oferta efectuada por Gilio, representante de la sociedad actora, resolviendo el directorio por unanimidad aprobar la venta del inmueble en cuestión, en la suma que refirió y el plazo para instrumentar la operación; que el 10.12.2004, Bizangoli notificó a la inmobiliaria la aceptación de la oferta y que el 15.12.2004 se informó al Banco la designación de la escribana.
Puntualizó que el argumento de la demandada relacionado con la existencia de una contraoferta carecía de sustento jurídico, ya que el Código Civil establece que a partir de la aceptación de la oferta, las partes quedan obligadas y cesa la posibilidad de retractarse; si la retractación es posterior a la aceptación, deberá satisfacer al oferente las pérdidas e intereses que la retractación hubiere causado si el contrato no pudiere cumplirse de otra manera (art. 1.155 Cód. Civil) y, en el caso, el actor tuvo conocimiento de la aceptación de la oferta el 10.12.2004 y la comunicación del banco en cuanto a que recibió otra oferta fue el 18.01.2005.
Juzgó que el retiro de la aceptación efectuado con posterioridad al perfeccionamiento del contrato configuraba el incumplimiento contractual (art.1.155 2a pte. Cód. Civil), y que la retractación ilegítima equivale al incumplimiento (art.505 y sgtes. Cód. Civil); que el incumplimiento doloso quedó acreditado con las actas de directorio 92 y 96 del 30.11.2004 y 28.12.2004 y la testimonial de Rodenas, por lo que la entidad demandada debía responder por las consecuencias mediatas de su accionar.
En cuanto a los rubros reclamados, juzgó parcialmente procedente el reclamo por daño emergente, cuantificándolo en la diferencia entre la oferta efectuada por la empresa actora y el precio al que el banco vendió el inmueble a un tercero, cargándole los intereses de la tasa activa del Banco Nación sumada.
Rechazó el rubro lucro cesante ante la carencia de pruebas (fs.220 vta./222).
La decisión fue apelada por ambas partes (fs.223/224).
Radicados los autos en la alzada, expresaron agravios la actora a fojas 241/247 y la demandada a fojas 296/309, los que fueron contestados a fojas 310/314 y 316/321 (demandada y actora respectivamente).
Firme la providencia de autos (fs.323/326), se encuentra la causa en condiciones de ser resuelta.
En cuanto a los antecedentes del caso que no han sido circunstanciados precedentemente, conviene remitir a la reseña efectuada en la sentencia recurrida, que es correcta y no ha sido objeto de cuestionamiento.
2. Los agravios de la actora.
2.1. En primer lugar, considera insuficiente la indemnización otorgada en concepto de daño emergente. Reitera que demandó el cumplimiento del contrato por la vía sustitutiva del pago de daños y perjuicios, dado que el cumplimiento específico (compra del inmueble) se había tornado imposible por el “dolo” del vendedor; que para poner al comprador en igual situación a la que habría tenido de haberse cumplido el contrato, debe condenarse al incumplidor a pagar la diferencia entre el precio de compra originario y el valor actual por un bien equivalente, por lo que para compensar el daño sufrido por la actora debe adicionarse al monto otorgado en el fallo una suma tal que agregada al precio al que compró, le permitiera adquirir el mismo inmueble u otro similar.
Insiste que se reclama una deuda de valor que no está alcanzada por la prohibición de indexar contenida en la ley 23.928 y ratificada por la ley 25.561, por lo que el mero otorgamiento del monto indemnizatorio estimado en la demanda no cubre los perjuicios sufridos, debiendo el fallo disponer el procedimiento que se considere más idóneo para fijar al momento de la sentencia definitiva, una suma que agregada al precio al que compró la propiedad, le permita adquirir el mismo inmueble. Peticiona además intereses calculados a una tasa de moneda estable.
2.2. Critica el fallo en cuanto rechazó la indemnización por lucro cesante por ausencia de prueba. Según la demandante, existe en el expediente abundante y significativa prueba de lo pretendido, consistente en el valor locativo y las características del inmueble que había comprado (exhorto a fs.142, testimoniales, informe del perito ingeniero civil y tasador sobre la renta locativa anual que se podría pedir de la mentada propiedad); que no había posibilidad de acreditar ofertas de alquiler porque no tenía la propiedad; que la actora es una sociedad cuyo objeto son las actividades inmobiliarias con fines de lucro; que se acreditó el valor de venta con los precios en que se vendía la propiedad a la actora y el que concretó la demandada con el tercero; que las características del inmueble surgen de la pericial del ingeniero.
3. Los agravios de la demandada.
3.1. En primer lugar, se agravia en cuanto la sentencia consideró que el pretendido contrato de compraventa quedó perfeccionado por medio de una oferta que no se probó.
Sostiene que el fallo incurre error al interpretar que existió una aceptación (mediante el acta de directorio del banco n° 92 del 30.11.2004, fs.20/21) de una oferta, supuestamente hecha por escrito pero cuya existencia la actora nunca acreditó, ya que, según el recurrente, no coincide la persona del supuesto oferente —la persona jurídica actora— con la persona a la cual el banco consideró para aprobar la venta, Roberto Juan Gilio; que la aceptación no fue lisa y llana (cfme. art.1.152 Cód. Civil) ya que fue dirigida a una persona distinta del oferente, que no es la actora e introdujo modificaciones (vgr. que el banco no se hacía cargo de los gastos de escrituración ni de comisión alguna, fs.15 vta. y 18); que del acta 92 surge que no se trata de una aceptación sino de una aprobación de la decisión de vender.
3.2. Cuestiona el fallo en relación a la eficacia que otorgó a la declaración de un testigo (Carlos Alberto Cavalieri) sin cotejarla con otras pruebas, ni reparar en las contradicciones en que incurrió en relación a otros testigos y la parcialidad del testimonio por mantener una relación comercial con la actora y tener interés en el negocio que no se llegó a concluir.
Sostiene que el pronunciamiento contradice la prohibición impuesta por el artículo 1.193 del Código Civil al considerar probado el contrato con las declaraciones testimoniales (vgr. de Cavalieri y de la escribana María Alejandra Mena); que no existe prueba alguna que acredite que Gilio hubiera actuado en la negociación del supuesto contrato como representante de la actora (cfme. surge del acta 92, del informe del Comité interviniente de fs.108, del correo electrónico remitido por el funcionario, de la testimonial de Bizangoli). Expresa que el testigo Cavalieri declaró que la comunicación del banco fijaba condiciones de la operación, lo que revela —según el apelante— que la aceptación de la supuesta oferta de la actora no fue lisa y llana (cfme. art.1.152 Cód. Civil).
Considera que la decisión incurre en error y valora en forma parcializada la declaración de la testigo Mena, sin tener en cuenta que su intervención fue a instancia unilateral de la inmobiliaria Cavalieri, que su actuación fue precaria ya que no contó con ninguna documentación y que tampoco tuvo en cuenta las contradicciones existentes entre ambos testigos.
Entiende que el fallo contradice las constancias de autos al sostener que el directorio del Banco aceptó la propuesta de Gilio como representante de la sociedad actora, ya que no hubo aceptación, toda vez que no existe coincidencia respecto a la persona del supuesto oferente —hoy actora— como surge de la referida acta n° 92; que lo que hizo fue formular una oferta porque eran otras las condiciones, por lo que entiende que la decisión no fue una aceptación de oferta sino que decidió aprobar la venta en determinadas condiciones; que la decisión del directorio contiene aspectos y modificaciones a la oferta que la convierten en contraoferta formulada a quien lo hizo en forma originaria, una persona física y no la actora y que le introdujo modificaciones.
Destaca que la actora no probó que Roberto Juan Giglio fuera presidente de la sociedad demandante y que en el poder otorgado al iniciar el juicio el presidente de la sociedad era otra persona, Sandro Giglio.
Señala que la demandante tampoco acreditó la existencia de la oferta no obstante haber afirmado que lo hizo por escrito; que no es cierto lo declarado por el testigo Bizangoli de haber notificado por correo electrónico el 10.12.2004 la aceptación de una supuesta oferta sino sólo comunicó lo resuelto por el directorio, que reitera, se trata de una contraoferta.
3.3. Puntualiza que contrariamente a lo sostenido por la magistrada, nunca se invocó la existencia de una oferta no vinculante, sino que no hubo aceptación; que el fallo contiene afirmaciones dogmáticas, tales como que los gastos de escrituración fueron adjudicados al adquirente desde el comienzo del negocio.
3.4. Cuestiona el fallo en cuanto consideró que existe incumplimiento doloso ya que –según el apelante- nunca se perfeccionó el contrato, interpretando equivocadamente el derecho aplicable, que la prueba del dolo incumbe al acreedor, lo que no ocurrió.
3.5. Critica la decisión en cuanto juzgó que el banco incumplió un contrato, no obstante que el vínculo no llegó a perfeccionarse y por cuanto condena a indemnizar daños no probados; que la actora no desembolsó suma alguna, por lo que no corresponde el daño emergente y menos aún el lucro cesante; que el fallo interpreta equivocadamente los presupuestos para que exista responsabilidad civil, prescindiendo de considerar la falta de prueba de la relación causal y de la ausencia del daño.
3.6 Finalmente y para el supuesto de que se mantenga la decisión de condena, solicita la determinación de los réditos establecidos (a su entender omitidos en el pronunciamiento) y la fijación de la tasa pasiva sumada del Banco de la Nación.
4. Sobre la procedencia del recurso de la demandada. Por cuestiones metodológicas, corresponde tratar en primer término los agravios de la demandada pues se enderezan al rechazo total de la pretensión actora.
4.1. En primer lugar, carecen de sustento los cuestionamientos que refieren a la falta de coincidencia subjetiva entre quien sindica como el verdadero oferente (Roberto Juan Giglio) y la sociedad demandante.
Sin perjuicio de las conclusiones a las que llegó la jueza de grado sobre este tema, considero que debe tenerse presente que conforme al inciso 2° del artículo 1.870 del Código Civil, a la representación de las personas jurídicas se aplican las normas del mandato.
También, que el artículo 1.929 de ese cuerpo normativo prevé que el mandatario pueda realizar el negocio sin poner en conocimiento del tercero que actúa en nombre y por cuenta de otro.
En situaciones de este tipo y conforme a las facultades que acuerda la norma legal, el mandante se encuentra legitimado para reclamar directamente al tercero en virtud de la relación interna que lo vincula con el mandatario, que le posibilita ponerse en lugar de éste (cfr. COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., en Código Civil y leyes complementarias, Belluscio, Augusto, director, Zannoni, Eduardo, coordinador, T.9, Ed. Astrea, 2004, pág.254, #6); lo cual resulta decisivo en orden a rebatir las objeciones de la demandada apelante, en tanto aun cuando por vía de hipótesis se admitiera que el señor Roberto Juan Giglio actuó en nombre propio, la ratificación por la sociedad de lo actuado por esta persona despeja cualquier duda sobre el particular.
A mayor abundamiento no puede soslayarse el dictamen de los asesores letrados del banco, cuya copia obra a fojas 111/114, en el que se hace referencia a Sociedad Inversora y Comercial de la Patagonia S.A. como la oferente; así como que la intimación cursada por esta sociedad a la demandada en fecha 07.01.2005, fue respondida por un representante de la entidad bancaria sin cuestionar que la reclamante fuera la titular del interés en entredicho (fs.12/13).
4.2. Tampoco resultan atendibles los cuestionamientos referidos a que el acta de directorio número 92 del 30.11.2004 (fs.20/21) no constituyó una aceptación de la oferta efectuada por la demandante, sino solamente la aprobación de la decisión de vender un inmueble por parte del banco; así como que no se encuentra acreditada la realización de una oferta; o que ésta, de haber existido, no habría sido aceptada por el banco, sino que, por el contrario, la modificó proponiendo un nuevo contrato que nunca fue aceptado por la actora.
El punto 18 del acta número 92 expresa que el 23.08.04, según consta en acta número 74, el directorio del banco autorizó el procedimiento de venta de inmuebles “en el marco de la estrategia de movilización de los activos prescindibles para la Entidad”, lo que permite inferir que la decisión de venta ya había sido tomada.
Ello, sumado a que el documento individualiza el oferente y las condiciones en que debía concretarse la operación, restan sustento al argumento defensivo.
La prueba de que la actora efectuó una oferta surge de la propia aceptación (acta número 92) en la que se individualiza el inmueble, la identidad del comprador (inclusive el domicilio y el número de documento), el precio, la forma de pago, se aprueba la venta y se autoriza a los apoderados del Nuevo Banco Bisel S.A. a “otorgar la correspondiente escritura traslativa de dominio y demás gestiones que correspondan”.
Enfatizó que resulta evidente que de no haberse concretado una oferta por la actora o su mandatario, las autoridades del banco demandado nunca hubieran efectuado una declaración con los alcances y terminología expresados en el acta número 92 mencionada. La necesidad de acreditar la oferta se endereza a demostrar la concreción del contrato. La oferta en sí misma es un hecho y puede ser probada por cualquier medio. Lo que requiere principio de prueba por escrito, conforme al artículo 1.193 del Código Civil, es el contrato, es decir que en el caso en tratamiento debía acreditarse que el negocio quedó concluido por cualquier documento público o privado que emane del adversario y que haga verosímil el hecho litigioso (art.1.192 Cód. Civil). De modo tal que no tratándose de un contrato solemne (aunque se lo considere formal ad probationem) y existiendo un documento (el acta número 92) que puede ser calificado como indicio de la celebración del contrato y que expresa la voluntad de la parte a quien se lo opone, la declaración de testigos que se tuvo en consideración en la sentencia apelada, resultaba admisible para completar la prueba (cfr. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte General, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, pág.444, # IX).
Tampoco resulta admisible lo argumentado en cuanto a que no medió aceptación del banco, dado que la entidad habría efectuado una contraoferta —al indicar que el comprador se haría cargo de los gastos de escrituración y del pago de la comisión del intermediario— sobre la cual nunca se habría expedido la actora.
Considero que al no tratarse de elementos esenciales del contrato, debe aceptarse que la determinación de esas cuestiones puede ser efectuada o modificada por las partes (inclusive integradas si hubieran sido omitidas) en contactos ulteriores a la conclusión de las tratativas, sin que ello implique una variación en la oferta y su aceptación.
Sin embargo, aún cuando no se comparta este criterio y se admita como hipótesis que el banco demandado efectuó una contraoferta, cabe igualmente afirmar que la contratación quedó perfeccionada.
En efecto, la aceptación de la contraoferta debe reunir los mismos requisitos y condiciones que la aceptación de la oferta; por otra parte, el Código establece que ésta puede ser aceptada tácitamente (arts.1.145 y 1.146).
En el caso, mediante un correo electrónico, cuya emisión y contenido han sido reconocidos en autos (conforme ha sido consignado en la resolución impugnada), un representante del banco demandado comunicó al corredor inmobiliario que actuaba, además de la aceptación de la oferta, que los gastos de escrituración serían a cargo del comprador y que éste debía designar el escribano que se encargaría de la escrituración.
Si como afirma la recurrente, la imposición al adquirente del pago de la escrituración significó una contraoferta, el hecho de que la actora haya encomendado a la escribana María Alejandra Mena la realización de la escritura —como expresó la notaria en su declaración de fojas 156— importa la concreción de una actividad que la compradora no hubiese hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta (arg. art.1.146 Cód. Civil); resultando procedente, además, presumir de la exposición de esta testigo no cuestionada, que requirió telefónicamente al banco la documentación necesaria para concretar la escrituración (estatutos, poderes, datos de las personas físicas que iban a representar al banco, etc.) los que nunca le fueron enviados (v. fs.156 vta.) por lo que cabe inferir, además, que la demandada tenía conocimiento de la conducta asumida por la demandante con posterioridad a la recepción del correo electrónico de fecha 10.12.2004. Finalmente, no puede aceptarse que el pedido de confección por parte del oferente de una nota modelo remitida por el banco, constituya otra cosa que el cumplimiento de una mera formalidad propia de los procedimientos internos dispuestos por la entidad, mucho menos una modificación de la oferta, como propone la recurrente.
4.3. De acuerdo al desarrollo del tratamiento que se viene dando a las objeciones de la demandada apelante, el agravio que atañe al dolo que la sentencia de grado endilgó al comportamiento de esa parte, carece por sí solo de relevancia para revertir la suerte del juicio.
No obstante, considero que la inclusión de este tema en la decisión apelada resultó superflua.
Ello, teniendo en cuenta que la demandante refirió a la cuestión en el escrito inicial, en apoyo a su pretensión de que la reparación abarque el lucro cesante y para el supuesto que éste se entendiera como una consecuencia mediata del incumplimiento (v. fs.28), pero que finalmente no ha sido estimado en la sentencia de mérito.
De todos modos, cuando la oferta de contrato ha sido aceptada, el artículo 1.155 del Código Civil impone a quien se retracta la obligación de satisfacer “las pérdidas e intereses” que la retractación hubiera causado al aceptante.
Por su parte, el principio general contenido en el artículo 1.069 de la ley de fondo define al daño como el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia dejada de percibir por el damnificado, aclarando que en el Código es designado por las palabras “pérdidas e intereses”.
De ello se infiere que cuando el citado artículo 1.155 establece la extensión del resarcimiento, incluye sin distinción el daño emergente y el lucro cesante, por lo cual, reitero, la determinación de la índole del incumplimiento resulta en el caso innecesaria en tanto no surge de las postulaciones de la demanda, que se busque la reparación de consecuencias mediatas, si no en tanto pudiese entenderse comprendido entre ellas al lucro cesante.
5. Los agravios de ambas partes que refieren a la procedencia y extensión del resarcimiento acordado por la sentencia apelada que han sido expuestos precedentemente, pueden ser tratados en forma conjunta.
5.1. En concepto de daño emergente, la resolución recurrida estimó la retribución en la diferencia entre la suma contenida en la oferta de compra y el precio por el que la demandada vendió el inmueble a un tercero.
La decisión también merece ser confirmada en este aspecto.
Como sostuvo la señora jueza a quo con respaldo en la doctrina judicial y de los autores, se ha sostenido tradicionalmente como pauta orientadora de reparación en casos semejantes, que el vendedor que por su culpa frustró la escrituración, debe resarcir al comprador la mayor cantidad de dinero que éste necesita para adquirir un inmueble similar al que motivó la operación fracasada (cfr. además, MORELLO, Agusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, T.2, 3a edic., Ed. Abeledo Perrot, 1981, n° IX y X, págs.118 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, T.1, 2a edic., Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, pág.308, n° XII).
Como se estimó en la sentencia anterior, la prueba del perjuicio apreciado desde la perspectiva señalada, surge de la cuantía de la oferta que efectuó la parte actora (que como expuso la testigo Mena y consta en el correo electrónico enviado por Biganzoli, debía materializarse en la escritura programada para concretarse en el mes de diciembre de 2004) y el precio por el que fue vendido el inmueble por el banco demandado en fecha 21 de febrero de 2005, según surge de las pruebas rendidas en autos (v. escritura de fs.34 y sgtes. Expte. de medidas preparatorias n° 566/05, agregado a los presentes).
Dado que la responsabilidad se origina en la lesión al patrimonio causado por la insatisfacción imputable de una obligación preexistente, no puede negarse —bajo la infundada invocación de ausencia de pruebas— que el resarcimiento se extienda a las consecuencias que pudieron ser previstas por las partes tanto al momento de la celebración del contrato, cuanto al decidir el incumplimiento.
Por ello, la mera alegación por parte de la demandada en el recurso de orfandad probatoria del daño cuya reparación ordena la sentencia, no constituye una crítica jurídicamente fundada como exige el artículo 365 del Código Procesal.
5.2. Tampoco merece recibo la crítica de la demandante que pretende que por el rubro examinado, se establezca la diferencia existente entre el precio por ella ofrecido y el valor actual de venta del inmueble de la discordia.
No obstante que se diga que la indemnización constituye en estos casos una deuda de valor, ello no determina inexorablemente que la fecha de la sentencia debe ser tenida como el dies ad quem para la cuantificación del daño resarcible en función del valor del bien cuya adquisición se frustró.
En efecto, señalaba Morello que: “Aunque en principio la indemnización por escrituración frustrada debida a dolo o culpa del vendedor ha de establecerse en el momento de la sentencia, estimando el valor del inmueble de manera que el comprador pueda adquirir otro, este criterio no es rígido ni inflexible. Se trata de una cuestión circunstancial que debe resolverse teniendo en cuenta las modalidades de cada caso (MORELLO, Op.y T. cit., n° X, págs.129 y sgtes.).
Si se tiene en consideración que la sociedad actora es un inversor profesional —como ella misma ha expresado— que no se trata de la frustración de la compra de un inmueble destinado a vivienda familiar por parte de quien, por su situación patrimonial, puede encontrar dificultades para reponer el bien que se ha visto impedido de adquirir; que, además, ni siquiera se ha intentado demostrar que la propiedad en cuestión haya incrementado su valor; la suma conferida por la sentencia apelada en concepto de indemnización por este rubro resulta razonable, ajustada a derecho y establecida conforme a las pautas de discrecionalidad con que cuentan los jueces para determinar la subsanación de perjuicios económicos.
5.3. Debe igualmente desestimarse el agravio de la actora que refiere a la procedencia de la indemnización por el lucro cesante derivado del incumplimiento que se endilga a la demandada.
Primeramente conviene recordar que el lucro cesante —en cuanto falta de ganancia o acrecentamiento patrimonial que el acreedor hubiera razonablemente podido obtener de no haberse producido el incumplimiento— es siempre una proyección a futuro, presuntiva e hipotética, que presenta ciertas dificultades de aplicación, como ser:
a) el establecimiento de un límite temporal para la determinación del período por el que debe calcularse la alegada pérdida, sin incurrir en mera discrecionalidad;
b) la extensión de los componentes hipotéticos;
c) la proporción en que debe ser razonablemente concedido, en función de las circunstancias propias del incumplimiento que lo ha generado (cfr. MAYO, Jorge, en Código Civil y leyes complementarias, Belluscio, Augusto, director, Zannoni, Eduardo, coordinador, T.2, Ed. Astrea, 1987, pág.720 y sgtes., # 43).
La reparación por este rubro fundada en la imposibilidad de obtener una renta por el inmueble resulta inadmisible, toda vez que aun cuando por vía de hipótesis se admita que la no adquisición de la propiedad conlleva la imposibilidad de darlo en locación, en el caso la demandante no se vio privada de disponer de la totalidad de su capital, no sólo para obtener de él una renta financiera, sino para la realización de otros negocios, inclusive inmobiliarios destinados a renta.
En consecuencia, solamente la porción del capital que la actora se vio imposibilitada de acrecentar por la frustración del contrato (es decir, la diferencia por la que prospera la demanda en concepto de daño emergente) es aquella sobre la que podría reclamarse la pérdida de ganancias.
Sin embargo, como es criterio judicial aceptado, el lucro cesante —por su condición hipotética que debe ser razonablemente ponderado y prudencialmente establecido en función de las circunstancias del caso— puede considerarse satisfecho con la normal productividad del capital (íd. ant., nota 190).
Por ello, dado que en la sentencia traída en apelación, estableció como rédito compensatorio la tasa activa promedio mensual sumada que cobra el Banco de la Nación Argentina, calculada desde la fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago (v. fs.221 vta.), el rubro que se pretende debe entenderse suficientemente compensado.
6. Lo expuesto en el párrafo precedente, resta sustento a lo expresado por la demandada apelante en el punto 6. de su memorial de apelación (fs.308), en cuanto a que la parte resolutiva de la sentencia anterior remite a los intereses detallados en la parte considerativa pero que, en realidad, omite tratarlos.
En consecuencia, sobre la segunda cuestión voto por la afirmativa. Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Que coincide con lo propuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:
Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde desestimar los recursos de nulidad y rechazar los recursos de apelación interpuestos por las partes.
Habiendo vencimientos recíprocos de entidad similar, las costas de esta instancia deben tenerse por compensadas (art.252 C.P.C.C.).
Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben establecerse en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la instancia de grado.
Así voto. Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo:
Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario,
RESUELVE:
1. Desestimar los recursos de nulidad y rechazar los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo número 2.503 del 11 de setiembre de 2008.
2. Tener por compensadas las costas de esta instancia.
3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede, en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la instancia anterior.
Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 117/2009).
SERRA - ARIZA - SILVESTRI -art.26 ley 10.160-