Sumario: El depositario judicial, aunque equiparado a determinados fines en el ámbito de la responsabilidad penal, al funcionario público, no es tal a los fines del art. 1112 CC. “Consideramos que funcionario público, en el sentido del art. 1112 es todo aquel que ejerce una función pública, sin importar si es de facto o de iure, si sus servicios son gratuitos u onerosos, los realiza de forma permanente, temporaria o accidental. Lo esencial es que su actividad se encuentre dentro de la función pública, de ahí que el contratante ligado a la administración que no se encuentra enmarcado en un régimen de empleo público no esté comprendido dentro de la disposición contenida en el art. 1112 del Código Civil.” (Bueres­Highton; Código Civil y normas complementarias ..., tomo 3 A pág. 447).
No hay distinción a estos fines entre funcionario y empleado público, pues la clave para la generalidad de la doctrina es que se trate de un “agente del Estado”, de alguien que, además de estar en ejercicio de una función pública, esté encuadrado en un régimen de empleo público, que manifiesta la voluntad del órgano institución (Llambías, Jorge Joaquín; Tratado de Derecho Civil­Obligaciones; tomo IV B pág. 115 no 2806. Bustamante Alsina, Jorge; Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 432 no1294. Andrada, Alejandro Dalmacio; Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, pág. 315). El depositario judicial designado como consecuencia de un secuestro ordenado en sede penal, no reúne esos caracteres. Primero, porque opera a modo de un simple auxiliar del tribunal, limitándose su participación a la conservación de la cosa. Segundo, no mantiene dependencia orgánica respecto de los poderes del Estado, no expresando en modo alguno su voluntad. Tercero, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica. En ese sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso “Vadell” a esta parte. Se trataba aquí de responsabilizar al Estado por la actuación de un escribano publico, debiendo notarse que pese a la mayor intervención del Estado en la concesión de los registros notariales y su control, así como el reconocimiento del ejercicio de una función pública, se concluyó en que no son funcionarios públicos a los fines del art. 1112 CC: “10) ...si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia ..., es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras carácterísticas de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. 11) ...y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. ” (Fallos 306:2030) En el caso “Amiano” refiriéndose la Corte en general a los auxiliares de la justicia, al modo que opera el depositario, reiteró la anterior jurisprudencia: “6) ...No obstante la indudable significación que tienen las funciones de los procuradores, peritos o abogados colegiados, y demás auxiliares de la justicia (conf. Fallos 299:428, consid. 6: y 314:1447, consid. 7), al servicio del proceso, no cabe sostener que el mero hecho de que su intervención en él, impuesta por la ley para asegurar un mejor funcionamiento de la administración de justicia, los transforme en funcionarios públicos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas el Estado deba responder conforme a la doctrina antes citada.” (JA 2004­I­77).

Partes: Lategano, Omar y ot. c/ Provincia de Santa Fe s/ Daños y perjuicios. Expte. 121/08

Fallo: No 159 En la ciudad de Rosario, a los 12 días del mes de mayo del año 2010, se reúnen en Acuerdo los jueces de la Sala Cuarta integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Avelino José Rodil, Edgar José Baracat y Ricardo Silvestri, a fin de dictar resolución en los autos caratulados: “Lategano, Omar y ot. c/ Provincia de Santa Fe s/ Daños y perjuicios. Expte. 121/08”. Vienen estos autos del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 6a Nom. de Rosario, por el recurso de apelación extraordinaria (RAE) interpuesto por la codemandada Provincia de Santa Fe (fs. 186), contra la sentencia no501/00 (fs. 166). El recurso fue declarado admisible por el tribunal a­quo por auto no132/02 (fs. 220). Efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes preguntas: 1a) ¿Es admisible el recurso? 2a) ¿En su caso, es procedente? 3a) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: 1) Como vimos, el recurso fue declarado admisible por el Tribunal Colegiado, por auto no132/02. Elevados los autos a la Sala Tercera de esta Cámara para la resolución del RAE, se dictó la sentencia no110/05 (fs. 250), rechazándose el recurso. Contra esta resolución, la apelante extraordinaria interpuso recurso de nulidad e inconstitucionalidad, siendo uno de los argumentos expuestos que la sentencia dictada fue firmada por un juez que había sido recusado y aceptado la recusación. La Sala, por auto no134/06 (fs. 296), rechazó ambos recursos con costas. La apelante extraordinaria fue en queja a la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, la que por resolución insertada en A. y S. 217/91, dispuso admitir el recurso de inconstitucionalidad. Posteriormente, por resolución anotada en A. y S. 224/216, declaró procedente el recurso anulando la resolución impugnada. Dispuso la remisión al subrogante legal. 2) La admisibilidad del recurso ya fue reconocida por el tribunal a­quo, que lo concedió por la causal del art. 42 inc. 3o LOPJ. No ha mediado queja alguna y no advierte el tribunal nada que imponga la solución contraria. Se han cumplido los requisitos formales. El acto impugnado es una sentencia que admite este recurso (art. 42 LOPJ), se ha interpuesto por la codemandada condenada y por lo tanto legitimada. Se ha deducido en término pues la demandada fue notificada de la sentencia el día 12­2­01, se suspendieron los términos a su pedido en fecha 15­2­01, se le notificó la reanudación en fecha 15­3­01, interponiendo el recurso el 9­4­01, teniendo en cuenta la duplicidad de plazos dispuesta por el art. 5 ley 7234. A la primera pregunta voto entonces por la afirmativa. A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Baracat: De acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto en igual sentido. A la segunda cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: a) A modo de una apretada síntesis, tenemos que la actora interpuso demanda contra la Provincia de Santa Fe y el Sr. Héctor Eduardo Tuso reclamando la indemnización de los daños que se le ocasionaron en un proceso penal. El demandado Sr. Tuso denunció a los actores, porque le adquirieron mercaderías y no se las pagaron. El tribunal ordenó el allanamiento de los locales de los actores y el secuestro de la mercadería, disponiendo además que la mercadería secuestrada sea reconocida por la víctima y se le entregue en carácter de depositario judicial al Sr. Tuso, lo que así se hizo. Posteriormente el tribunal dispuso la restitución de la mercadería a los actores y luego su sobreseimiento por considerar que no había delito. Cuando se le requirió la entrega de la mercadería al depositario judicial Sr. Tuso, éste dijo que había dispuesto de los bienes para cumplir sus compromisos, no pudiendo reintegrarse la mercadería a los actores. Demandó al Sr. Tuso, por su responsabilidad por el hecho propio. Respecto de la Provincia de Santa Fe, sostuvo que ésta era responsable porque el depositario judicial operaba como un funcionario público, que además el estado es responsable por la actividad judicial. Sostiene que el juez actuó sustancialmente, dentro de las facultades que el acuerda el ordenamiento, aunque formalmente su actuación aparece objetable señalando esas irregularidades; que todo secuestro penal es al servicio de la función jurisdiccional del Estado, estando librado a exclusivo criterio del juez. En ese marco, no pudiendo restituir los bienes el Estado tiene que hacerse cargo pues afectó su derecho de propiedad garantizado constitucionalmente. El codemandado Sr. Tuso contestó la demanda a fs. 89 solicitando su rechazo. Lo mismo hizo la provincia a fs. 82 negando inicialmente los hechos afirmados por la actora. Sostiene que el depositario judicial no es un funcionario público por el que deba responde el Estado; que el secuestro ordenado por el juez de instrucción lo fue en ejercicio de una legítima actividad jurisdiccional. Sustanciado el juicio el tribunal dictó la sentencia no 501/00, haciendo lugar a la demanda. Respecto de la Provincia de Santa Fe, entendió que el depositario judicial actuaba como un funcionario público en los términos del art. 1112 CC haciendo responsable a la provincia. Notificado de la sentencia el codemandado Sr. Tuso la consiente. La Provincia de Santa Fe por su parte, interpone el presente recurso de apelación extraordinaria. b) La causal por la cual se abrió este RAE es la mencionada en el inciso 3o del art. 42 LOPJ, causal que se consuma cuando hay un apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley, a nivel de arbitrariedad, cuando lo resuelto por el tribunal no aparece como una derivación razonada del derecho vigente (Cecchini­Saux; La oralidad en el proceso civil, pág. 308). Argumenta la recurrente que el tribunal colegiado, se ha apartado de lo dispuesto por el art. 1102 CC y arts. 263, 261 y 77 Código Penal, en razón de haber considerado al depositario como un funcionario público y aplicado en consecuencia el art. 1112 CC, siendo que el juez penal consideró para la condena al depositario, la tipicidad propia del art. 263 Código Penal, lo cual implica desconocerle la calidad de funcionario público, aunque lo equipare a los efectos que la misma ley menciona. El tribunal colegiado se habría apartado entonces de lo resuelto por el juez penal en un punto como el de la tipicidad, donde no se lo permitía el art. 1102 CC. Examinando la sentencia traída en recurso se advierte que ese apartamiento prohibido por el art. 1102 CC, no se produce. Por el contrario, el tribunal en su sentencia ha trasladado, posiblemente más allá de lo exigido por el art. 1102 CC, la equiparación dispuesta en el art. 263 Código Penal sobre la que se basó la sentencia penal, para resolver esta cuestión civil. Ello es así, porque en ningún momento ha dicho que el depositario judicial sea técnicamente un funcionario público en los términos de los arts. 77 y 261 Código Penal, con lo cual sí entraría en colisión con lo resuelto en sede penal, simplemente lo ha considerado tal en el marco de lo dispuesto por el art. 1112 CC, aclarando que toma ese concepto en un sentido muy amplio, con lo cual vuelve a la equiparación que tuvo en cuenta el juez penal. c) Esa amplitud del concepto es la que no compartimos, pues como sostiene la apelante extraordinaria, el depositario judicial, aunque equiparado a determinados fines en el ámbito de la responsabilidad penal, al funcionario público, no es tal a los fines del art. 1112 CC. “Consideramos que funcionario público, en el sentido del art. 1112 es todo aquel que ejerce una función pública, sin importar si es de facto o de iure, si sus servicios son gratuitos u onerosos, los realiza de forma permanente, temporaria o accidental. Lo esencial es que su actividad se encuentre dentro de la función pública, de ahí que el contratante ligado a la administración que no se encuentra enmarcado en un régimen de empleo público no esté comprendido dentro de la disposición contenida en el art. 1112 del Código Civil.” (Bueres­Highton; Código Civil y normas complementarias ..., tomo 3 A pág. 447). No hay distinción a estos fines entre funcionario y empleado público, pues la clave para la generalidad de la doctrina es que se trate de un “agente del Estado”, de alguien que, además de estar en ejercicio de una función pública, esté encuadrado en un régimen de empleo público, que manifiesta la voluntad del órgano institución (Llambías, Jorge Joaquín; Tratado de Derecho Civil­Obligaciones; tomo IV B pág. 115 no 2806. Bustamante Alsina, Jorge; Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 432 no1294. Andrada, Alejandro Dalmacio; Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, pág. 315). El depositario judicial designado como consecuencia de un secuestro ordenado en sede penal, no reúne esos caracteres. Primero, porque opera a modo de un simple auxiliar del tribunal, limitándose su participación a la conservación de la cosa. Segundo, no mantiene dependencia orgánica respecto de los poderes del Estado, no expresando en modo alguno su voluntad. Tercero, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica. En ese sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso “Vadell” a esta parte. Se trataba aquí de responsabilizar al Estado por la actuación de un escribano publico, debiendo notarse que pese a la mayor intervención del Estado en la concesión de los registros notariales y su control, así como el reconocimiento del ejercicio de una función pública, se concluyó en que no son funcionarios públicos a los fines del art. 1112 CC: “10) ...si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia ..., es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras carácterísticas de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. 11) ...y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. ” (Fallos 306:2030) En el caso “Amiano” refiriéndose la Corte en general a los auxiliares de la justicia, al modo que opera el depositario, reiteró la anterior jurisprudencia: “6) ...No obstante la indudable significación que tienen las funciones de los procuradores, peritos o abogados colegiados, y demás auxiliares de la justicia (conf. Fallos 299:428, consid. 6: y 314:1447, consid. 7), al servicio del proceso, no cabe sostener que el mero hecho de que su intervención en él, impuesta por la ley para asegurar un mejor funcionamiento de la administración de justicia, los transforme en funcionarios públicos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas el Estado deba responder conforme a la doctrina antes citada.” (JA 2004­I­77). Por lo tanto, la queja de la demandada en este punto aparece correcta. d)Sin perjuicio de ello, siendo que la causal invocada y admitida es la del inciso 3o del art. 42 LOPJ, que ha habido a nuestro parecer una aplicación errónea de la ley, esta Sala se encuentra en la necesidad de casar la sentencia y dictar la que corresponde conforme a derecho (art. 570 CPCC). Habiéndose limitado la impugnación al fundamento de la responsabilidad del Estado utilizado por el tribunal, expresaremos el que corresponde a criterio de esta Sala, manteniéndose en lo demás la sentencia apelada. El tribunal a­quo, a partir de la consideración del depositario judicial como un funcionario público armó un esquema de responsabilidad civil indirecta, llegando a afirmar la responsabilidad del Estado al modo de un principal por el hecho del dependiente, invocando el art. 1112 CC aunque su argumentación se orientaba al art. 1113 CC. Aunque ese esquema no resulte para nosotros viable, sí nos sirve de fundamento el art. 1112 CC, norma a partir de la cual se ha afirmado la responsabilidad del Estado por la denominada “falta de servicio”y como una responsabilidad objetiva. A esa situación alude la actora en su demanda cuando afirma la responsabilidad del Estado por la actividad judicial en sentido amplio y específicamente, cuando refiriéndose al secuestro que se dispusiera en sede penal, por el cual se la desposeyó de la mercadería sostiene: “Obviamente como esa medida compromete derechos y garantías individuales (la propiedad, posesión, etc.) que el titular tiene sobre los bienes secuestrados, no es posible que el Estado se desentienda si, porque no se eligió correctamente el depositario o no se tomaron los recaudos necesarios, el agravio a los derechos del particular trascienden el acto del secuestro, implicando directamente la pérdida de los bienes.” (fs. 12vta.). Repasando los hechos, nos encontramos con que se encuentra plenamente demostrado, que como consecuencia de una denuncia penal ante la autoridad policial, el tribunal dispuso el secuestro de la mercadería cuyo precio no había sido pagado según el denunciante y su entrega en carácter de depositario a este último, mercadería que estaba en posesión de la actora. Luego el juez penal resuelve el sobreseimiento de los actores al encontrar que el hecho denunciado no constituye delito y ordena la restitución de la mercadería a la actora. Ahí el depositario judicial termina por admitir que no tiene la mercadería porque dispuso de ella, con lo cual fue procesado y condenado. Cabe aclarar que el secuestro que se prevé en el ordenamiento procesal penal, opera como una medida de aseguramiento de pruebas y no de bienes, como con acierto lo destacó la actora, por lo tanto, al servicio de un proceso penal donde se encuentra comprometido el interés público, y por decisión exclusiva del poder público, sin posibilidad de cuestionamiento efectivo por parte de la actora. En estas circunstancias no cabe más que admitir la responsabilidad del Estado por una irregular prestación del servicio. Fue el Estado el que dispuso de la mercadería que estaba en manos de la actora, el que designó a quien debía custodiarla y conservarla y al final, no pudo devolver esa mercadería debiendo hacerlo, como el mismo tribunal lo reconoció. Para ello hemos de considerar en primer lugar, que estando en un estado de derecho, todos, incluído el Estado, se encuentran sometidos a sus reglas, entre las cuales se encuentra el principio de derecho natural y de raigambre constitucional de no dañar a nadie (ED 120­651), el principio de igualdad ante la ley y por lo tanto la igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN). Aquí, a partir del accionar del Estado se le produjo un daño a la actora, que ha sido mensurado en la sentencia. No puede considerarse ese perjuicio como una carga que deba soportar la actora, pues se trata de un menoscabo a su derecho de propiedad que ninguna norma le impone. “Que dicho daño debe ser imputable al Estado, no parece dudoso. Como bien manifiesta el sentenciante ­esta idea objetiva encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Cód. Civil­. Siendo así, basta para caracterizarla una simple relación causal entre un acontecimiento y un efecto que produce. Es ésta una responsabilidad por riesgo administrativo derivado del monopolio de impartir justicia que se ha reservado el Estado, siendo que todo el procedimiento de la subasta judicial de los bienes para satisfacción del crédito ha sido regulado por aquél ...” (LL 1987­A­224) Por lo tanto, si bien los fundamentos utilizados en la sentencia de grado para sostener la condena no son compartidos por este tribunal, con los fundamentos que expusimos debemos llegar a la misma conclusión debiendo mantenerse la sentencia en los otros puntos. A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Baracat: Por las mismas razones adhiero al voto del Juez preopinante. A la tercera cuestión el Juez Doctor Rodil dijo: Atento el resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de apelación extraordinaria. Costas a la recurrente (art. 251 CPCC). Los honorarios de los profesionales que intervienen en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por primera instancia. A la misma cuestión el Juez Doctor Baracat dijo:El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Rodil. En tal sentido doy mi voto. Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, la Sala Cuarta integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación extraordinaria. Costas a la recurrente (art. 251 CPCC). Los honorarios de los profesionales que intervienen en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por primera instancia. El Juez Doctor Silvestri, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte ley 10.160.Insértese y hágase saber.(expte. N° 121/08).
AVELINO J. RODIL - EDGAR J. BARACAT - RICARDO SILVESTRI (Art. 26, ley 10.160)