Sumario: Debe recordarse que las decisiones discrecionales ‘deben venir respaldadas y justificadas por los datos objetivos sobre los cuales opera’, respaldo y justificación que no se observan en la especie.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al pedido formulado ordenando a la Administración se ponga a la docente en posesión de las diez horas solicitadas en las asignaturas mencionadas.

Partes: Dolber, Susana M. c/Provincia de Santa Fe s/Medida cautelar autónoma

Fallo: Considerando:
I. 1. Susana M. Dolber, con patrocinio letrado, promueve medida cautelar autónoma contra la provincia de Santa Fe con el objeto que se ordene al Ministerio de Educación de la provincia de Santa Fe le ponga en posesión de sus diez horas como Catedrático Titular del Nivel Terciario, correspondientes a las siguientes asignaturas: "Problemática del Mundo Contemporáneo" (Primer Cuatrimestre) y "Seminario de Investigación Educativa" (Segundo Cuatrimestre) con carga horaria anual de cuatro horas semanales (ambos con ID: 500575), y "Taller de Docencia" (Trayecto de Prácticas) con carga horaria anual de seis horas semanales (ID: 503448), correspondientes a los terceros años del Profesorado del Nivel Inicial en las divisiones tercera y primera respectivamente.
Relata que, luego de su extensa trayectoria docente y por Disposición Nº 375 de fecha 12/5/10, la Delegada Regional del Ministerio de Educación de la Región VI, Licenciada Marta Díaz, dispuso aceptar su renuncia en los cargos correspondientes a las asignaturas antes mencionadas, y al correspondiente a "Seminario de Integración y Síntesis" con carga horaria anual de dos horas semanales (ID: 503447) que dictaba como Profesora Titular en la Carrera del Profesorado de Nivel Inicial de la Escuela Normal Superior Nº 34 "Nicolás Avellaneda"; y al de Supervisora Educación Primaria, también como Profesora Titular, con carga horaria de treinta horas semanales (ID: 52292), a partir del 30/9/10 por acogimiento de los beneficios de la Jubilación Ordinaria conforme art. 74 de la Ley 6.915 modificada por Ley 11.373 y 12.464.
Destaca que, en fecha 27/5/10 solicitó, en tiempo y forma, a la Rectora de la Escuela Normal Superior Nº 34 "Nicolás Avellaneda", Profesora Teresita Scarabaglione, el aval correspondiente para continuar desempeñándose como docente en las cátedras que posee como profesora titular del Profesorado de Nivel Inicial hasta el 30/9/10, puesto que a partir del 1/10/10, formaría su derecho, a la luz de la aceptación de su Jubilación Ordinaria solicitada.
Expone que, solicitó su continuidad como Titular de sus horas de cátedra en el Nivel Terciario en las siguientes asignaturas con el ID: 503448 y con el ID: 500575.
Manifiesta que, posteriormente y con fecha 29/7/10, peticionó a la misma Rectora, bajo reclamo formal, la respuesta pendiente a su anterior nota.
Sostiene que, ante el silencio y falta de respuesta por parte de la Rectora como de las demás autoridades, en fecha 17/8/10 interpuso sendos Prontos Despachos: a la propia Rectora de la Escuela Normal Superior Nº 34 "Nicolás Avellaneda", Profesora Teresita Scarabaglione; a la propia Directora de Educación Superior, Profesora Silvia Pesone; y a la propia Ministra de Educación de la provincia de Santa Fe, Profesora Elida Rasino (Expte. Nº 00416-0141301-7).
Señala también que, en fecha 27/9/10 cursó nota al Ministro de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Santa Fe, Dr. Juan A. Rodríguez, reclamando una respuesta sobre su particular.
Arguye que, la única respuesta que tuvo fue contestada por la Profesora Teresita Scarabaglione, fechada el 1/10/10, quien manifestó y reconoció oficialmente su aval correspondiente a su pedido elevado oportunamente, pero su imposibilidad de otorgarle continuidad a sus diez horas cátedras solicitadas por cuanto manifiesta que no es de su competencia hacerlo, no contando con la autorización por parte de la Dirección Provincial de Educación Superior e Investigación Educativa a cargo de la Profesora Estella Gulotta.
Entiende que, en concreto, cuenta con el aval por parte de la Rectoría del Establecimiento Educativo "Nicolás Avellaneda", donde concurre a firmar el Libro de Asistencia obrante en la Escuela, pero no puede hacerse cargo de sus horas cátedras por la falta de cumplimiento del Acto Administrativo de rutina debidamente fundado, y que debe ser emanado por autoridad competente.
Asegura que, la falta de autorización, ata de manos a la mencionada Rectora para ponerla en posesión del cargo del cual es Titular y lesiona sus derechos explícitos y constitucionales.
A continuación hace un análisis de la normativa que considera aplicada al caso.
Finalmente solicita se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas a la contraria.

2. Corrido traslado a la accionada de la medida cautelar solicitada, la contesta a fs. 64/70 vta.
Adelanta que, la pretensión de la actora no es procedente y no justifica -al menos en esta instancia- el despacho de la medida cautelar solicitada.
Sostiene que, todo ello evidencia que los requisitos de la cautelar no se hallan cumplimentados y que su derecho no es incuestionable, ni que haya ilegitimidad de parte de la Administración que habilite esta vía.
Manifiesta que, la recurrente no logra demostrar la apariencia de un buen derecho (Fumus Boni Iuris).
Continúa diciendo que, se advierte que las circunstancias expuestas por la actora no alcanzan a convencer acerca del grado con que se debe considerar este recaudo en materia de cautelares.
Indica que, la cuestión se ciñe al análisis de la compatibilidad de continuar en funciones conforme el art. 62 de la Ley 6.915, ya que no le asiste razón a la accionante pues tal opción no se define como "una alternativa a favor del docente sino como una potestad del Poder Ejecutivo Provincia".
Entiende que, en lo que respecta al segundo recaudo para la procedencia de la cautelar solicitada, es decir el peligro en la demora (Periculum In Mora), o en su caso la Irreparabilidad del Perjuicio, puede afirmarse sin hesitación que no se encuentran perfeccionados en los presentes actuados.
Puntualiza que, para la acreditación este requisito debe acreditarse que concurra en el caso un peligro tal que ocasione perjuicio grave o de reparación difícil o imposible.
Señala que, la actora se ha acogido a los beneficios de la jubilación ordinaria, por tanto, mal puede afirmar que "…quedarme sin trabajo a esta altura de mi vida, me sumerge en la indignidad total".
Esgrime que, la sola mención de ello, no demuestra que haya en el caso peligro en la demora ni irreparabilidad del caso.
Enfatiza que, no existe en los presentes actuados situación de peligro atribuibles a la Administración ni verosimilitud del derecho pretendido.
Seguidamente cita jurisprudencia aplicable y realiza un análisis de la normativa vigente que considera aplicable al caso.
Resalta que, en ese contexto constitucional y normativo, la propia letra del art. 62 de la Ley 6.915, establece en su segundo párrafo que "...el Poder Ejecutivo podrá extender esa compatibilidad a los cargos docentes...", lo cual sin dudas implica que es facultativo del Poder Ejecutivo autorizar o no tal opción que el docente puede solicitar.
Finalmente solicita se rechace el pedido de medida cautelar autónoma, con costas a la actora.

II. Como surge del relacionado precedente la Sra. Dolber promueve un pedido de tutela cautelar autónoma con el objeto que se ordene al Ministerio de Educación se la ponga en posesión de sus diez horas como catedrático titular del nivel terciario en las siguientes asignaturas: "Problemática del Mundo Contemporáneo" (primer cuatrimestre) y "Seminario de Investigación Educativa" (segundo cuatrimestre) con carga horaria anual de cuatro horas semanales y Trayecto de práctica "Taller de Docencia", con carga horaria anual de seis horas semanales correspondientes a los terceros años del Profesorado del Nivel Inicial en las divisiones tercera y primera, respectivamente.
Tal la presentación deducida, debe recordarse que la interpretación del art. 14 de la Ley 11.330 que más se ajusta a las exigencias constitucionales que se derivan de la tutela judicial efectiva es la favorable al excepcional otorgamiento de ese tipo de tutela provisional.
Ha señalado este Tribunal que tal interpretación, además, armoniza con la propia Ley 11.330, la que claramente ha ampliado los poderes cautelares del juez y con las más modernas tendencias legislativas que se observan tanto a nivel de derecho comparado, como en el ámbito de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Empero, se ha explicado que el criterio para su otorgamiento resulta particularmente estricto y que la solicitud respectiva debe someterse a mayores exigencias probatorias (T. 2, pág. 357).
Se adelanta que aun desde tal criterio el planteo resulta procedente.
Consta en autos que por Disposición Nº 375, del 12/5/10, la Delegada de Educación de la Región VI acepta la renuncia presentada por Dolber a partir del 30/9/10, por acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria, como Supervisora de Educación Primaria y como catedrática del Instituto Superior transferido, en las materias: Problemática del Mundo Contemporáneo, Trayecto de práctica Seminario de Integración y Síntesis y Trayecto de Práctica Taller de Docencia III (fs. 40 vto.).
El 27/5/10 Dolber se dirige a la Rectora de la Escuela Normal Superior Nº 34 "Nicolás Avellaneda" solicitando el aval para acceder a la posibilidad de continuar desempeñándose como docente, en las siguientes asignaturas: "ID 503448 Trayecto de Práctica: Taller de Docencia III tres primer turno mañana seis horas ID 500575 Problemática del Mundo Contemporáneo 3, tercer turno tarde, cuatro horas" (fs. 38 vto.).
Finalmente, y tras diversas presentaciones de Dolber la Rectoría del establecimiento contesta a la presentante: "...dado que esta Rectoría elevó oportunamente a las autoridades superiores el aval correspondiente y ha practicado varias consultas telefónicas y atento que a la fecha no se cuenta con la autorización de la Dirección Provincial de Educación Superior e Investigación Educativa (...), esta Rectoría no puede por sí otorgarle dicha continuidad ni darle el alta en las 10 horas solicitadas, porque no es de su competencia, luego que usted ha cesado por acogerse a los beneficios de la jubilación" (fs. 24 vto.).
Como se observa, hasta aquí, la administración no brindó un argumento jurídico de fondo para rechazar el pedido de la docente interesada.
Es recién en esta sede cuando la Provincia arguye que el pedido cautelar entablado remite a la "interpretación de normas" lo que excedería los contornos de un debate de esta especie.
Sin embargo, la administración no esgrime que la situación de la solicitante no encuadre en las previsiones de los arts. 62 y 63 de la Ley 6.915, Decreto 1.758/02 y disposiciones concordantes, o que la agente no se desempeñe en alguno de los establecimientos o institutos que autorizan la continuidad anhelada.
Vale decir que la Provincia no explica adecuadamente en dónde radicaría la complejidad aludida.
También aduce la administración que la opción no es una alternativa a favor del docente sino una potestad del Poder Ejecutivo Provincial (fs. 67 vto.) y resalta que estamos ante la presencia de una facultad discrecional del Poder Ejecutivo (fs. 69 vto. y 70).
En realidad, del Decreto 1.758/02 que reglamenta los arts. 62 y 63 de la Ley 6.915, no resultaría que la opción no esté establecida a favor del docente, a tenor de los considerandos del decreto y de su art. 2 en los que se menciona una opción "a favor de los particulares" y se habla de un "beneficio".
Y, en todo caso, debería recordarse que "las decisiones discrecionales ‘deben venir respaldadas y justificadas por los datos objetivos sobre los cuales opera’ (y para poder conocer el proceso lógico que conduce a la decisión, ver sentencias citadas por Tomás R. Fernández en ‘Arbitrariedad y Discrecionalidad’, en ‘Estudios sobre la Constitución Española’, etc. y su comentario respectivo" (A. y S., T. 97, pág. 263, respaldo y justificación que no se observan en la especie).
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al pedido formulado ordenando a la Administración se ponga a Dolber en posesión de las diez horas solicitadas en las asignaturas mencionadas.
Se resuelve: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la provincia de Santa Fe se ponga a Dolber en posesión de las diez horas solicitadas en las asignaturas mencionadas y hasta tanto la Administración dicte el acto definitivo y que cause estado. Costas a la Provincia.

López Marull. Andrada. Rescia de la Horra.