Sumario: Para las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal, cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución.

Partes: Autoconvocatoria a Plenario s/Competencia del Fuero Comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores.

Fallo: I. A las preguntas formuladas, primero, sobre si cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución y, segundo en caso, afirmativo, corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, los Dres. Heredia, Bargalló, Barreiro, Míguez, Kölliker Frers, Monti, Garibotto, Dieuzeide, Sala, Caviglione Fraga, Tevez y Ojea Quintana, responden de modo afirmativo por los fundamentos de los votos que se exponen a continuación.
I.A. Fundamentos del Dr. Heredia:
1. Que el art. 15 de la Ley 26.361 sustituyó el texto del art. 36 de la Ley 24.240 sobre Defensa del Consumidor incorporando, entre otras disposiciones atinentes a las operaciones financieras para consumo y de crédito para el consumo, la siguiente:
"... Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del deudor...".
Con fundamento en tal reforma legal, diversos juzgados de Primera Instancia del fuero reiteradamente se han declarado incompetentes por razón del territorio en ejecuciones de títulos cambiarios promovidas por bancos y compañías financieras contra personas de existencia física que, reputadas como firmantes de dichos títulos, tienen domicilio real denunciado en extraña jurisdicción.
En general, tales declaraciones de incompetencia han sido resueltas de oficio y antes de trabarse la litis, en juicios ejecutivos iniciados con base en pagarés librados por sujetos con domicilio real en alguna provincia del interior del país, distinguiéndose cuatro situaciones afines: a) lugar de libramiento del pagaré igual al lugar de pago, existiendo cláusula inserta en el pagaré de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, esto es, a favor de la circunscripción judicial correspondiente a los domicilios de los bancos o financieras ejecutantes; b) lugar de libramiento del pagaré distinto del lugar de pago, existiendo una cláusula de prórroga de jurisdicción como la precedentemente descripta; c) lugar de libramiento del pagaré igual al lugar de pago, sin cláusula de prórroga de jurisdicción; y d) lugar de libramiento del pagaré distinto del lugar de pago, sin cláusula de prórroga de jurisdicción.
Otros juzgados de primera instancia de este fuero comercial, no han seguido igual temperamento y, por el contrario, se han declarado competentes para entender en ejecuciones de las características indicadas.
Por otra parte, la divergencia de soluciones ya se ha evidenciado en decisiones de esta alzada comercial, pues algunas confirmaron las declaraciones de incompetencia resueltas en Primera Instancia (Cfr. C. N. Com., Sala C, 12/6/09, "Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Ltda. c/Almeida, Ana M. s/Ejecutivo"; ídem, Sala C, 30/9/09, "BBVA Banco Francés SA c/Hernández, Roberto E. s/Ejecutivo"; ídem, Sala D, 26/5/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Barrionuevo, Juan M. s/Ejecutivo"; ídem, Sala E, 26/8/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C."), y otras las revocaron manteniendo la competencia del fuero nacional en lo comercial (Cfr. C. N. Com., Sala B, 27/8/09, "HSBC Bank Argentina SA c/Domínguez, Juan F. s/Ejecutivo"; ídem, Sala B, 13/8/09, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Silva, Héctor D.").
Tales son, en sustancia, los antecedentes fácticos que originan este acuerdo plenario auto convocado para unificar jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (art. 302 del Código Procesal), así como, en última instancia, para poner un quietus que brinde previsibilidad a la actuación de la justicia nacional en lo comercial.
2. Que, bien entendidas, las preguntas que la Presidencia de esta Cámara de Apelaciones ha fijado para ser respondidas por el acuerdo plenario (art. 296 del Código Procesal), conectan con un tema sustancial que está presente en la esencia del problema planteado.
Me refiero a si la "abstracción cambiaria" de la que son tributarios los títulos ejecutados, forma un óbice insalvable a una indagación de tipo causal a partir de la cual pueda extraerse los elementos de juicio necesarios para fundar declaraciones oficiosas de incompetencia basadas en el citado nuevo texto del art. 36 de la Ley 24.240. Particularmente, si dicho principio del derecho de títulos-valores impide, en un juicio ejecutivo y a los fines indicados de examinar la competencia territorial, indagar la relación fundamental para verificar si es o no una operación financiera para consumo o de crédito para consumo que, consiguientemente, haga jugar la norma de competencia del citado art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor; y esto último aún si hubiera cláusula de prórroga de competencia inserta en el título ejecutado.
Sobre el particular, creo firmemente que esa indagación causal es posible.
Así lo pienso, por las razones que desarrollo seguidamente.
3. Que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de la "abstracción cambiaria" tiene exclusivo fundamento en el derecho común. En efecto, el texto más directo que hace alusión a ese principio del derecho cambiario es el art. 212 del Código de Comercio (Cfr. Yadarola, M.: "Títulos de crédito", TEA, Buenos Aires, 1961, pág. 185; Quintana Ferreyra, F.: "La letra de cambio. Análisis de doctrina, legislación y jurisprudencia argentina", Ed. A., Córdoba, 1944, pág. 145), cuerpo legal que, como es sabido, forma parte del denominado derecho común, de acuerdo al art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional (Cfr. Guastavino, E.: "Derecho común y derecho federal", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de "Anales", año XV, segunda época, Nº 18, pág. 13 y sigs., espec. Capítulo III).
Al ser ello así, la "abstracción cambiaria", lo mismo que cualquier otra disposición especial que deriva del derecho común, no puede prevalecer sobre las leyes generales de carácter constitucional dictadas por el Congreso de la Nación, en cumplimiento o ejercicio de la Constitución misma (Cfr. González, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina", Á. E. y Cía., Ed., Buenos Aires, 1897, pág. 490, Nº 449).
En otras palabras, si la aplicación de leyes generales dictadas en cumplimiento o ejercicio de la Constitución, se viera impedida o restringida por preceptos o principios resultantes del derecho común, los jueces deben asegurar la efectividad de las primeras por encima de los segundos. Así lo ordenan positivamente el art. 31 de la Carta Fundamental y el art. 21 de la Ley 48, y a ello no escapa, por cierto, el principio de la "abstracción cambiaria", pudiendo consiguientemente dejárselo de lado para proceder a una indagación causal del título cambiario cuando ello sea preciso para hacer posible la aplicación de las citadas leyes dictadas en cumplimiento o en ejercicio de la Constitución misma.
Confirmando tal interpretación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido, refiriéndose a la ejecución de pagarés, que "... la defensa del derecho constitucional no puede ser desechada con base en razones de mero orden formal ya que, de otro modo, los derechos que pudieran asistir al recurrente se verían postergados en su reconocimiento, sin base suficiente en la apreciación de su consistencia y alcance (Fallos 311:1397, considerando 6 y su cita), doctrina que prevalece sobre el argumento de que el examen de la causa excedería el limitado ámbito del juicio ejecutivo..." (Cfr. CSJN, 4/5/95, Z. 62 XXVI, "Zuteco SA c/Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina s/Proceso de ejecución", Fallos 318:838, considerando 7).
Bien se ve, la doctrina del Alto Tribunal es clara en cuanto a que la "abstracción cambiaria" no es obstáculo para la indagación de la relación fundamental o causal cuando ello sea necesario para hacer efectiva la defensa de un derecho constitucional o de las leyes dictadas en cumplimiento o ejercicio de la Constitución Nacional.
Pues bien, partiendo de la base de que los derechos del consumidor tienen específico fundamento en la Carta Magna (art. 42) y de que, consiguientemente, la Ley 24.240 y sus reformas, sin ser federal, hace al ejercicio de la Constitución misma (Cfr. Bueres, A. y Highton, E.: "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Ed. H., Buenos Aires, 2005, T. 3-B, págs. 407/408; Farina, J.: "Relación de consumo -a propósito del artículo 42 de la Constitución Nacional-", J.A. 1995-I, pág. 886), resulta claro que la "abstracción cambiaria" no puede erigirse en obstáculo para impedir la efectividad de tales derechos en la medida reglamentada por la ley mencionada (art. 28 de la Constitución Nacional).
Y esto es lo que ocurre, precisamente, a propósito de las declaraciones de incompetencia a las que se refiere este acuerdo plenario, toda vez que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (art. 18 de la Carta Fundamental) no dificultada, estorbada o impedida por razón de la distancia que pudiera existir entre su domicilio real y la circunscripción judicial en la que tramita el pleito que lo involucra como parte, ya que a ello apunta, sin dudas, el nuevo art. 36, in fine, de la Ley 24.240, siendo tal su ratio legis y dando cuenta esa solución legislativa de una de las expresiones positivas más sensibles de la especial protección que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores en cuanto a recibir "... condiciones de trato equitativo y digno..." (art. 42 de la Carta Fundamental).
En tal sentido, y para comprender definitivamente por qué la "abstracción cambiaria" debe ceder ante la especial indagación causal indicada, conviene recordar que los derechos del consumidor son una especie del género "derechos humanos" (Cfr. Ghersi, C. y otros: "Derecho y responsabilidades de las empresas y consumidores", Ed. O. M. Libros, Buenos Aires, 1994, págs. 22/23) o, más particularmente, un "derecho civil constitucionalizado" (Cfr. Lorenzetti, R.: "Consumidores", Ed. R.C., Santa Fe, 2009, pág. 45), y puesto que un principio basilar en la materia es, justamente, el de asegurar al consumidor el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz, lo cual debe entenderse inclusive como una exigencia de orden público (Cfr. Uzal, M.: "La protección al consumidor en el ámbito de la Ley internacional: la Ley aplicable y la jurisdicción competente", en Academia Judicial Internacional: "Relaciones de Consumo, Derecho y Economía", Buenos Aires, 2006, T. I, pág. 163, espec. págs. 189/190), la interpretación judicial no puede ser otra que la indicada, consistente en dar prelación al derecho constitucionalmente protegido de modo expreso, por encima del que tiene simple fundamento de derecho común. Es que el derecho del consumidor presenta las características de un microsistema con principios propios, inclusive derogatorios del derecho privado tradicional (Cfr. Lorenzetti, R.: "Consumidores", cit., pág. 59).
Si así no se lo entendiera, si la "abstracción cambiaria" se constituyera en un valladar a la indagación causal antes referida, el efecto directo sería -en los incontables casos en los que fuera posible constatar que el consumidor financiero es arrancado de la circunscripción judicial correspondiente a su domicilio real para llevarlo a litigar en extraña y seguramente alejada jurisdicción- una negación de su derecho, de raíz constitucional, reglamentado en el art. 36, in fine, de la Ley 24.240, o lo que es lo mismo decir, una negación a un real, efectivo, fácil y eficaz acceso a la justicia, convalidándose la distorsión que el constituyente y el legislador han querido evitar, con desprecio de la conclusión jurídica a la que necesariamente conduce el análisis del rango de las normas implicadas.
De ahí, entonces, la pertinencia de no hacer de la "abstracción cambiaria" un componente pétreo de la interpretación jurídica, refractario a la aplicación misma de la Constitución Nacional o de una ley, como es la 24.240, dictada en ejercicio del texto constitucional, que reglamenta derechos de superior jerarquía a los regulados por la legislación cambiaria.
4. Que la necesidad de dejar de lado la "abstracción cambiaria" se justifica, además, para evitar un fraude a la ley.
Conocido es nuestro país y en el extranjero que en las operaciones financieras para el consumo o de crédito para el consumo, las entidades suelen incluir una cláusula que establece la obligación para el prestario de librar, en el mismo momento de la formalización de un préstamo u operaciones crediticias semejantes, un pagaré a la vista, generalmente en blanco, y a la orden de la entidad bancaria prestamista, en garantía de la obligación contraída y como instrumento de ejecución a su vencimiento (Cfr. Laguinge, E.: "El abuso en la contratación bancaria y la protección de la Ley de Defensa del Consumidor", en la obra colectiva coordinada por Tinti, G.: "El abuso de los contratos", Ed. Á., Buenos Aires, 2002, pág. 157, espec. págs. 185/186).
Operaciones de este género responden a una estrategia que pretende lograr los siguientes objetivos:
I) eliminar el control del deudor a la hora de liquidarse la deuda, de suerte que el banco puede completar el pagaré con la cantidad que juzgue pertinente, sin necesidad de rendir cuentas a nadie si hace una liquidación de modo distinto al pactado en el contrato y el saldo resultante es superior al que aparece en la cuenta abierta al deudor; II) ahorrar explicaciones al deudor, pues la entidad financiera no tiene por qué notificarle el importe de la cantidad exigible; III) romper el equilibrio del contrato e invertir la carga de la prueba en perjuicio del prestatario, límites que la Ley de Defensa del Consumidor impone a la autonomía del banco y que éste viola; y IV) dar al pagaré un uso que no es el previsto en la ley cambiaria, pero que reporta sustanciosos beneficios económicos para el banco.
Tal estrategia, se ha dicho, es una práctica repugnante que hiere el más elemental sentido de justicia y cuya única meta es el fraude a la Ley (Cfr. Raposo Fernández, J.: "Las cláusulas abusivas en el préstamo y créditos bancarios", Ed. L.L. España, 19/11/96, pág. 9, citado y compartido por Nieto Carol, U.: Condiciones en los contratos bancarios de crédito y protección del consumidor, en la obra colectiva "Crédito al consumo y transparencia bancaria", Consejo General del Poder Judicial, Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Ed. C., Madrid, 1998, págs. 558/559).
Pues bien, a mi modo de ver, dentro de la misma estrategia de avasallamiento de los derechos del consumidor crediticio, se ubica la situación fáctica que plantean los casos que han dado lugar a la presente convocatoria plenaria, pues ella también está preordenada para obtener un resultado en fraude a la ley que, como se dijo, debe ser evitado dejado de lado la "abstracción cambiaria" ya que esta última es, precisamente, el vehículo utilizado para tal fin espurio.
Lo que sigue explicará esto último.
(a) La nulidad establecida por el art. 36, in fine, de la Ley 24.240 está claramente fundada en la ilicitud del objeto concerniente al pacto de prórroga de competencia que dicha disposición menciona. En efecto, el legislador ha entendido que, en una relación de consumo financiero o bancario, no tiene objeto lícito el acuerdo que prorroga la competencia a favor de una circunscripción judicial distinta de la que corresponda al domicilio real del consumidor. La invalidez radica en la prohibición del objeto y consiguiente ilicitud del pacto de foro prorrogando, dando lugar, entonces, a un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 953 y 1.044, cláusula segunda, del Código Civil); nulidad que es parcial, pues solamente afecta a dicho pacto y no a todo el acto en el que se inserta (art. 1.039 del Código Civil).
Tal nulidad tiene, obviamente, una doble connotación, pues no sólo le permite al consumidor proponer una demanda en la circunscripción judicial correspondiente a su domicilio real, cualquiera sea el correspondiente a la sede social de la entidad bancaria o financiera demandada; sino que también, y particularmente, le asegura que las obligaciones que nacieron de la relación de consumo financiero o bancario que lo vincula, no le sean judicialmente reclamadas en una circunscripción judicial que no fuese la que corresponde a su domicilio real.
En el sub examine, interesa esto último, o sea, que el cumplimiento de las obligaciones que reconocen causa en la relación de consumo financiero o bancario, no se demanden al consumidor en una circunscripción judicial ajena a la de su domicilio real.
(b) Ahora bien, es indudable que este último propósito que el legislador fijó para operar frente a reclamos formalmente sustentados en "operaciones financieras para el consumo y en las de crédito para el consumo", esto es, cuando el reclamo contra el consumidor se sustenta en la "relación fundamental" aprehendida por el art. 36 de la Ley 24.240, no podría válidamente ser eludido y, por ello, debería mantenérselo, cuando la demanda contra el consumidor se basa en títulos cambiarios librados con ocasión de esa misma "relación subyacente" (normalmente con función de garantía), ya que la deuda que instrumentan tales documentos, no es distinta de la deuda que emana de la operación fundamental. Por el contrario, la deuda es la misma, porque también lo es la causa del débito documentado en tales títulos cambiarios.
En efecto, en nuestro derecho, como en muchas otras legislaciones, la creación de un título cambiario no modifica la relación subyacente, ni causa novación en ella (art. 813 del Código Civil; Dassen, J.: "Efectos de la emisión de un título cambiario sobre la relación jurídica originaria", en: "Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil", Ed. A.P., Buenos Aires, 1959, págs. 233 y sigs.).
De ahí, entonces, que la causa de la obligación cartular sea la misma que la de la relación subyacente (Cfr. Ferri, G.: "I titoli di credito", en la obra: "Trattato di Diritto Civile Italiano", dirigido por Vassalli, F., UTET, Torino, 1965, Vol. VI, T. 3, pág. 102, Nº 21; Santini, G.: "L’azione causale nel diritto cambiario", Cedam, Padova, 1968, págs. 11/12, Nº 5). Hay una causa única que respalda tanto la obligación de pagar la deuda a la que se refiere la relación fundamental, como la obligación de satisfacer a su vencimiento el título cambiario (Cfr. CSJN, 4/5/95, Z. 62 XXVI "Zuteco SA c/Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina s/Proceso de ejecución", SCJN Fallos 318:838, considerando 9; Llambías, J.: "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. P., Buenos Aires, 1973, pág. 43, N° 1781). Es decir, la deuda que surge del título cambiario es la misma obligación primitiva, fortificada por la garantía que proporciona aquél (Cfr. Dabin, J.: "La teoría de la causa", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 307, Nº 278).
Concordantemente, se dice que la obligatio del deudor es única, y la relación cartular no es más que la vestidura transitoria del vínculo causal (Cfr. Cámara, H.: "Letra cambio y vale o pagaré", E., Buenos Aires, 1971, T. I, pág. 281, N° 65). Puede haber dos acciones, la cambiaria y la causal, pero no hay dos derechos (Cfr. Satanowsky, M.: "Estudios de derecho comercial", Ed. T., Buenos Aires, 1950, T. II, pág. 141, N° 4), de modo que la relación cartular tiene un contenido idéntico al del negocio fundamental (Cfr. Messineo, F.: "I titoli di credito", Cedam, Padova, 1964, T. I, pág. 178, Nº 82).
Y puesto que, entonces, no hay modificación de la situación preexistente, sino fijación en el título del contenido de la relación que emerge de la relación subyacente, correspondiendo inclusive entender a la creación del título como un acto de simple ejecución de dicho negocio subyacente (Cfr. Ferri, G.: Op. cit., págs. 94/95, Nº 19), con función meramente recognocitiva de él, al menos entre los obligados inmediatos (Cfr. Pavone La Rosa, A.: "La letra de cambio", Ed. A.P., Buenos Aires, 1988, pág. 44), resulta meridianamente claro que el acreedor financiero o bancario que, en virtud de la normativa aplicable a la "relación fundamental" está irremediablemente constreñido a radicar su demanda contra el consumidor en la circunscripción judicial que corresponda al domicilio real de este último, no podría eludir o soslayar esa especial circunscripción documentando la deuda financiera o bancaria en títulos cambiarios a fin de ejecutarla en una circunscripción distinta (vgr., la del domicilio o sede del banco; la del lugar de pago del documento; la del lugar de su libramiento; etc.), pues ello sería tanto como aprobar un fraude a la ley, desde que lo que se estaría haciendo en tal caso es perseguir, por una vía elíptica, un resultado práctico similar al vedado por el art. 36 in fine de la Ley 24.240, norma que es imperativa por ser de orden público (cit. Ley, art. 65).
(c) Al respecto, recuerdo que el fraude a la ley se da, en efecto, cuando pese a brindarse una apariencia de respeto por la letra de la norma imperativa o de orden público, de hecho se desvirtúa su finalidad o se la elude, utilizando otro instrumento legal a modo de "acto de cobertura", para conseguir un resultado final análogo o prácticamente equivalente al prohibido por aquélla. Se produce, así, la circumvenire legem de la que hablaba Paulo (29.D.1.3): contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit (Cfr. De Castro y Bravo, F.: "Compendio de Derecho Civil", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964, pág. 127; Espín, D.: "Manual de Derecho Civil Español", Ed. R. de D. P., Madrid, s/f, T. I, págs. 122/124; Martín Oviedo, J.: "El acto en fraude a la Ley como especie de acto contrario a la ley", Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre 1967, Vol. 51, págs. 304/315; Sols Lucía, A.: "El fraude a la Ley en la reciente jurisprudencia", Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, Ilustre Colegio de Abogados, año LXXXVI, Nº 4, 1987, págs. …; Lehmann, H.: "Derecho Civil. Parte General", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, Vol. 1, pág. 283; Messineo, F.: "Manual de derecho civil y comercial", Buenos Aires, 1954, T. II, pág. 480; Ferrara, F.: "La simulación de los negocios jurídicos", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, págs. 79/80; Betti, E.: "Teoría general del negocio jurídico", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 283; Cariota Ferrara, F.: "El negocio jurídico", Aguilar, Madrid, 1956, pág. 517/521, Nº 129; Acuña Anzorena, A.: "La simulación de los actos jurídicos diez estudios sobre algunos de su principales aspectos", Librería y Casa de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1936, págs. 26/33; Mosset Iturraspe, J.: "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", E., Buenos Aires, 1975, T. II, pág. 13, Nº 67, y pág. 42, Nº 80; Belluscio, A. y Zannoni, E.: "Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", Ed. A., Buenos Aires, 1982, T. 4, págs. 430/431; Rivera, J.: "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", Ed. A.P., Buenos Aires, 1993, T. II, pág. 880, N° 1451; Cifuentes, S.: "Negocio jurídico", Ed. A., Buenos Aires, 2004, pág. 675, N° 326; Guastavino, E.: "La seguridad jurídica y algunos aspectos del fraude a la ley", en "Estudios en homenaje a la Dra. María A. Leonfanti", UCA, Rosario, 1982, págs. 284/291; Peralta Reyes, V.: "Fraude a la ley y fraude a los acreedores", L.L. 2006-D, pág. 889; art. 8 del Proyecto de Código Civil del año 1998).
En este sentido, y parafraseando a Manuel Albaladejo, sería contradictorio pensar que prohibido por la ley un resultado -en el caso, la prórroga de competencia a favor de circunscripción judicial distinta de la del domicilio del consumidor para entender en la acción causal de cobro- se permitiese, a la vez, alcanzarlo por otra vía -en el caso, a través del libramiento de títulos cambiarios ejecutables en la circunscripción correspondiente al lugar de libramiento, de pago o del domicilio del ejecutante- pues ello sería tanto como pensar que se prohíbe, diríamos, la infracción a cara descubierta, y se permite la solapada, que es aún más censurable (Cfr. Albaladejo, M.: "Derecho Civil", Librería Bosch, Madrid, 1970, T. I, pág. 129).
La presencia de ese fraude a la ley, demuestra la necesidad de dejar de lado la "abstracción cambiaria".
5. Que, a todo evento, entiendo que puede llegarse a un resultado interpretativo idéntico al anterior, a partir de la exégesis de la propia legislación cambiaria y de la procesal aplicable, comprobándose con ello que ni una ni otra sufren agravio.
Veamos.
Siendo la causa de la obligación cartular la misma que la de la relación subyacente y manteniendo ella intacta su eficacia inter partes, es decir, entre las partes inmediatas del nexo cartular, que también lo son de la apuntada relación fundamental (Cfr. Ferri, G.: Op. cit., pág. 102, Nº 21), en la hipótesis especial examinada no es dudoso que el consumidor que hubiera librado títulos cambiarios con ocasión de una relación fundamental de consumo financiero o bancario (vgr. pagarés que documentan la deuda contraída por un mutuo), está en condiciones de oponer, frente a la ejecución de tales títulos cambiarios, una excepción ex causa fundada en la regla del art. 36 in fine de la Ley 24.240, esto es, basada en la imposibilidad de que sea llevado a litigar a una circunscripción judicial distinta de la que corresponde a su domicilio real, pues si ello es prohibido cuando se lo demanda con sustento en la acción causal surgente de la relación fundamental, no debe lógicamente ser diferente cuando se lo demanda con base en la acción cambiaria que nace de los títulos cartulares, toda vez que la deuda documentada en ellos, como se dijo, es la misma que la que emana de la relación fundamental, existiendo una unidad en la causa de la obligación cuya licitud o ilicitud, alcances y restricciones, no puede verse sino de un mismo modo, unívocamente, en ambos casos.
Es que la acción cambiaria, entre las partes inmediatas, encuentra no sólo su fundamento en la relación fundamental, sino también "sus límites", los cuales pueden hacerse valer mediante la oposición de la correspondiente excepción (Cfr. Pavone La Rosa, A.: Ob cit., págs. 46/47). En otras palabras, los límites o restricciones que alcanzan a la relación fundamental, se reflejan necesariamente en la relación cambiaria, por lo cual, allí donde en la relación fundamental hay ilicitud, también la habrá necesariamente en la relación cambiaria. De donde se sigue, en cuanto aquí interesa, que la ilicitud causal representada por la prohibición de llevar al consumidor a litigar fuera de la circunscripción judicial correspondiente a su domicilio real, se traslada a la relación cambiaria, fijando también en esta última igual prohibición.
Por cierto, el principio de "abstracción cambiaria" no forma óbice a esa traslación y fijación, ello al menos cuando de obligados inmediatos se habla.
En efecto, la "abstracción cambiaria" sólo se considera en cuanto el título entra en circulación, es decir, cuando coloca en vinculación a dos personas no alcanzadas por la relación subyacente o fundamental, que no han contratado entre ellas, encontrándose una frente a otra por la sola virtud del título (arg. art. 212 del Código de Comercio; Cfr. Casals Colldecarrera, M.: "Estudios de oposición cambiaria", Ed. AHR, Barcelona, 1963, págs. 656/660, N° 218; Vivante, F.: "Tratado de Derecho Mercantil", Ed. R., Madrid, 1936, T. III, pág. 140, Nº 956; Galgano, F.: "Diritto Civile e Commerciale", Cedam, Padova, 1990, T. 2, págs. 251/252, N° 175; Pavone La Rosa, A.: Ob. cit., pág. 76; De J. Tena, F.: "Títulos de crédito", Ed. P., México, 1956, págs. 62/63; Matienzo, A., su prólogo a Yadarola, M.: Ob. cit., pág. XXVI; Gómez Leo, O.: "Títulos de crédito. Parte General", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, T. I, pág. 166).
Por el contrario, entre los obligados inmediatos como son, por ejemplo, el librador y el primer beneficiario o tomador (el consumidor y el banco o entidad financiera, para el caso), la "abstracción cambiaria" no da lugar a un principio absoluto, sino que se desdibuja pues acusa la influencia de la causa (Cfr. Bonfanti, M. y Garrone, J.: "De los títulos de crédito", Ed. A.P., Buenos Aires, 1970, T. I, pág. 34), al punto que el deudor cartular puede referir al negocio fundamental (Cfr. Williams, J.: "Consideraciones sobre la causa en los títulos de crédito", Ed. A.P., Buenos Aires, 1966, pág. 40, N° 9). Y es que, como dice Vivante, entre los obligados inmediatos la obligación cambiaria está ligada a la causa de la que surgió (Cfr. Vivante, C.: Ob. cit., T. III, pág. 211, N° 1016).
De tal suerte, puesto que la "abstracción" sufre atenuación entre los inmediatos sujetos del nexo cambiario, que lo son al mismo tiempo de la relación fundamental, cabe admitir entre ellos las denominadas excepciones ex causa (Cfr. Casals Colldecarrera, M.: Ob. cit., págs. 656/660, N° 218; De Semo, G.: "Trattato di Diritto Cambiario", Cedam, Padova, 1963, pág. 112, Nº 114, y pág. 260, N° 289; Asquini, A.: "Corso di Diritto Comerciale. Titoli di Credito", Cedam, Padova, 1966, pás. 346/348, Nº 160, apartado c; Pavone La Rosa, A.: Ob. cit., pág. 611, N° 176; Cámara, H.: Ob. cit., T. III, pág. 358, Nº 277; Gualtieri, Giuseppe y Winizky, Ignacio: "Títulos circulatorios. Parte general", Ed. E., Buenos Aires, 1966, pág. 142; Benélbaz, H.: "Excepciones en la nueva ley cambiaria", L.L.; Bergel, S.: "Oponibilidad de excepciones causales al tomador inmediato en el proceso ejecutivo cambiario", L.L.; Fontanarrosa, R.: "Breves consideraciones sobre la reforma en materia cambiaria", E.D. 8-911; Legón, F.: "Letra de cambio y pagaré", E., Buenos Aires, 1966, págs. 229/234, Nº 92; Fargosi, H., su prólogo a Legón, F.: ob. cit., págs. VIII/X; Araya, C.: "Acción y excepciones cambiarias", en Jornadas sobre Letras de Cambio, Pagarés y Cheques, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1967, pág. 42; Quintana Ferreyra, F.: "Régimen de las excepciones", en Jornadas ..., cit., pág. 144; Escuti, I.: "Títulos de crédito", Ed. A., Buenos Aires, 1988, pág. 309, N° 97, texto y nota N° 5; Podetti, J.: "Tratado de las ejecuciones", Ed. E., Buenos Aires, 1968, T. VII-B, págs. 135/140, N° 223).
No ignoro, por cierto, que la admisibilidad de las excepciones ex causa o personales que autoriza la normativa cambiaria (art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63, a contrario sensu) sufre en nuestro derecho, con general y definida amplitud, el embate que proviene de la legislación procesal, en cuanto prohíbe discutir la legitimidad de la causa en la vía ejecutiva de ejercicio de la acción cambiaria, sin distinguir entre los sujetos obligados (art. 544, inc. 4, del Código Procesal).
Pero sin que sea imperioso adherir a la doctrina que postula la necesidad de dar prevalencia a la normativa cambiaria por encima de la legislación procesal, dando ello por resultado la posibilidad de que ceda el principio de abstracción entre obligados inmediatos con el efecto de hacer admisible una indagación causal amplia (doctrina que, mayormente, no ha sido compartida por la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones), lo cierto es que aun desde la perspectiva opuesta a la anterior que, por el contrario, basándose en el hecho de que al no regular la ley específica el procedimiento a observar en la ejecución cambiaria (art. 60 del Decreto-Ley 5.965/63), afirma la aplicación preeminente de las normas procesales que disciplinan el juicio ejecutivo, lo cual lleva a negar la posibilidad de discutir la causa aun entre obligados inmediatos (perspectiva esta que sí es la ordinariamente seguida por los fallos de esta Cámara de Apelaciones, así como también por un sector de la doctrina: Alegría, H.: "Acción cambiaria y acción ejecutiva", J.A. 1966-III, pág. 23; Fernández, R.: "Ejecución cambiaria (inoponibilidad de las llamadas excepciones causales)", L.L.; Vergara del Carril, D.: "Discusión de la causa de la causa de la obligación entre obligados directos en la acción cambiaria ejecutiva", RDCO, T. 1969, pág. 299; Zavala Rodríguez, C.: "Código de Comercio y Leyes complementarias, comentados y concordados", Ed. D., Buenos Aires, 1965, T. IV, págs. 368/370, Nº 486; Fenochietto, R. y Arazi, R.: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. A., Buenos Aires, 1993, T. 2, pág. 765; etc.), aun desde esta última perspectiva, digo, correspondería hacer, cuanto menos, la salvedad del supuesto de presencia de una causa ilícita porque, viniendo a menos por razón de esta última el negocio subyacente (bien que parcialmente en el caso que nos ocupa), la relación cambiaria también se ve afectada con igual intensidad entre los obligados inmediatos (Cfr. Bonelli, G.: "Della cambiale, dell’asegno bancario e del contratto di conto corrente", en: "Comentario al Codice di Commercio" redactado por E. Bensa, A. Brunetti, C. Brusa y otros, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milano, 1914, Vol. III, págs. 609/610, N° 320; en igual sentido: Casals Colldecarrera, M.: Ob. cit., págs. 603/607, N° 209).
Es que, como lo enseñó un antiguo fallo plenario, siguiendo fundamentalmente al voto del juez Argentino G. Barraquero, en el concepto legal de las excepciones de falsedad o inhabilidad de título, no se comprende la causa ilícita, desde que ella no podría fundar ningún derecho digno de tutela, menos cuando se contraría Leyes de orden público tal como lo expresa el art. 502 del Código Civil, pudiendo su existencia, entonces, alegarse si aparece implicado un caso de nulidad absoluta o de afectación de garantías constitucionales (Cfr. C. Civ. en pleno, 21/8/44, "Fiorito Hnos. y Bianchi c/Correa Nuñez, Aniceta", L.L., T. 35, pág. 632 y J.A. 1944-III, pág. 455; Cámara, H.: Ob. cit., T. III, pág. 361; Busso, E.: "Código Civil Anotado", Ed. E., Buenos Aires, 1949, T. III, pág. 201, N° 243).
Ello, se insiste, exclusivamente entre obligados inmediatos (Cfr. Cámara, H.: Ob. cit., T. III, pág. 363; Zaefferer Silva, O.: "Letra de cambio", Ed. E., Buenos Aires, 1952, T. I, pág. 551, N° 397; Candian, A.: "Instituciones de Derecho Privado", UTEHA, México, 1961, pág. 296), con la comprensión conceptual que de ellos se pondrá de relieve en el considerando 8 in fine.
Pues bien, el fraude a la ley que significa emitir títulos de crédito para asegurar al acreedor bancario o financiero una acción de cobro en circunscripción judicial ajena a la del domicilio real del consumidor, constituye una causa ilícita que, consiguientemente, debe abrir paso a la admisión de una excepción ex causa o personal con la finalidad antes indicada de denunciarla y provocar el desplazamiento del litigio a la única circunscripción judicial permitida por el legislador.
En este orden de ideas, cabe recordar que la interrelación entre causa ilícita y fraude a la ley no es discutible. A ella alude específicamente el Código Civil italiano al declarar que se reputa ilícita la causa cuando el "acto de cobertura" constituye el medio para eludir la aplicación de la ley imperativa (art. 1.344). Entre nosotros, lo mismo enseña Eduardo Busso, siguiendo a Louis Josserand, al decir que la teoría del fraude es tributaria de la teoría de la causa, pues el acto fraudulento importa siempre desviar a finalidades distintas de las legales el poder jurídico que la ley reconoce a un sujeto en determinadas situaciones y la desviación en cuanto quede orientada hacia un fin ilícito encuadra en la causa ilícita (Cfr. Busso, E.: Ob. cit., T. III, pág. 180, N° 58; Josserand, L.: "Los móviles de los actos jurídicos de derecho privado", Ed. José M. Cajica Jr., México, 1946, págs. 204/205, N° 190). En el mismo sentido, Héctor Lafaille expresa que el principio recogido por el art. 502 del Código Civil se aplica sea en el caso de violarse ostensiblemente una disposición imperativa o prohibitiva, como en el de emplearse ardides o subterfugios para alcanzar el mismo resultado in fraudem legis (Cfr. Lafaille, H.: "Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", Ed. E., Buenos Aires, 1947, Vol. I, pág. 45, N° 40).
Luego: lo que en definitiva estaría viabilizando la aludida excepción ex causa sería la denuncia misma del fraude a la Ley -o de una causa ilícita, como se dijo- consistente en valerse de la abstracción cambiaria, como medio de cobertura para lograr un resultado práctico prohibido por el art. 36 in fine de la Ley 24.240. Y contra ello, desde mi punto de vista, no cabría disquisición alguna fundada en que la causa ilícita referida por el art. 502 del Código Civil se vincularía no al objeto del acto como lo entiende caracterizada doctrina (Cfr. Barcía López, A.: "La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos", Ed. A.P., Buenos Aires, 1966, pág. 53; Salvat, R. y Galli, E.: "Tratado de Derecho Civil Argentino", T., Buenos Aires, 1952, T. I, pág. 65, N° 48 a), sino como lo piensan otros autores a su móvil o, dicho de otro modo para el caso, al fin determinante de la actividad consistente en promover la acción cambiaria ante juez incompetente para violar la norma de orden público que lo prohíbe (es decir, una ilicitud de la causa final: Cfr. Colmo, A.: De las Obligaciones en general, Ed. L. y C. E. de J. M., Buenos Aires, 1920, págs. 7/8, N° 9; Lafaille, H.: Ob. cit., loc. cit.; Busso, E.: Ob. cit., T. III, pág. 174, N° 6), pues aun prescindiendo de la idea de que la causa final ilícita hace también ilícito el objeto del acto (véase en este sentido: Llambías, J.: Ob. cit., T. I, págs. 63/64, N° 44, texto y nota N° 118), bien puede afirmarse que es perfectamente viable que se invaliden aquellos actos mediante los cuales sus autores pretenden la realización de fines ilícitos, pues las categorías jurídicas que la ley pone a disposición de los particulares para el ejercicio de su voluntad jurídica, no pueden utilizarse sino bajo el impulso de móviles apropiados y en vista de la realización de fines lícitos (Cfr. Garibotto, J.: "La causa final del acto jurídico", Ed. A.P., Buenos Aires, 1985, pág. 74).
En tales condiciones, no desplazar la abstracción cambiaria mediante la admisión de la citada excepción ex causa tendente a poner en evidencia tal causa ilícita, dando preeminencia en lugar de ello a la norma procesal que impide indagar la legitimidad de la causa, sería tanto como dejar indemne el fraude a la ley, confiriendo al art. 544, inc. 4, del Código Procesal un alcance que traduciría una aplicación mecánica de él y fuera del ámbito que le es propio, haciendo gala de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo (Cfr. CSJN, doctrina del caso "Creditar SA c/Carfagna, Daniel O. y otra", Sentencia del 30/4/96, Fallos 319:625), al par que implicaría hacer prevalecer una norma ritual local sobre la Ley de fondo, lo que es contrario a derecho (art. 21 de la Ley 48).
Destaco, en fin, que la respuesta no cambiaría por el hecho de que el título cambiario posea una cláusula expresa de prórroga de competencia a favor de la circunscripción judicial del domicilio del ejecutante o parecida, pues semejante cláusula, por las mismas razones antedichas, no podría tener en dicho documento una validez que no se le reconoce en la relación fundamental, posibilitando ello, consiguientemente, la admisión de la misma excepción ex causa. Y tampoco la cambiaría la ausencia de prueba sobre la intencionalidad de eludir la ley imperativa, ya que basta la vulneración objetiva de ella (Cfr. Acuña Anzorena, A.: Ob. cit., págs. 28/29; Rivera, J.: Ob. cit., T. II, pág. 883, Nº 1454).
6. Que independientemente de la posibilidad que tiene el consumidor de articular una excepción ex causa para denunciar el fraude a la ley (la causa ilícita) antes mencionado, tiene el juez la facultad, y más aún el deber, de actuar de oficio a fin de privar de efectos al "acto de cobertura" y restablecer el imperio de la regla de orden público, atributiva de competencia, resultante del art. 36 in fine de la Ley 24.240.
En efecto, la actuación de oficio del juez se justifica plenamente sea bajo la idea del fraude a la ley (Cfr. Mosset Iturraspe, J.: Ob. cit., T. II, págs. 114/115, Nº 100), sea bajo la idea de estar en juego una ilicitud causal por oposición a normas legales de orden público (Cfr. Puig Peña, F.: "Introducción al derecho civil español, común y foral", Ed. B., Barcelona, 1942, pág. 509; Belluscio, A. y Zannoni, E.: Ob. cit., T. 2, pág. 569, N° 15).
Ahora bien, tal actuación de oficio no habría de llegar al extremo, por supuesto, de la nulidad completa del "acto de cobertura", esto es, al extremo de la invalidez del pagaré o título cambiario ejecutado, sino simplemente a negar la posibilidad de que su cobro sea perseguido en circunscripción judicial distinta de la correspondiente al domicilio real del consumidor, debiendo tenerse por no escrita, en su caso, cualquier cláusula de prórroga de competencia que el documento pudiera reproducir.
Es que la comprobación de la existencia de fraude a la ley debe llevar en casos como el sub examine al sometimiento del "acto de cobertura" a la regla que emanan de la ley imperativa o de orden público que se ha intentado defraudar (Cfr. De Castro y Bravo, F.: Ob. cit., pág. 130; Rivera, J.: Ob. cit, T. II, pág. 882; Peralta Reyes, V.: Ob. cit., loc. cit., texto y notas Nºs. 23 y 24), lo cual reconduce, simple y naturalmente, a una declaración de incompetencia a favor de la judicatura actuante en la circunscripción judicial del domicilio real del consumidor ejecutado.
Corresponde observar, de otro lado, que el apuntado deber que tienen los jueces de actuar de oficio tiene sustento en razones análogas a las señaladas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, con sede en Luxemburgo, en el caso "Océano Grupo Editorial SA", Sentencia del 27/6/00, que lucen perfectamente aplicables mutatis mutandi al supuesto aquí estudiado.
Se discutió en ese precedente, en efecto, si los jueces tenían posibilidad de declarar de oficio la nulidad de cláusulas que atribuían competencia a los tribunales de una ciudad (Barcelona) en la que no estaban domiciliados los consumidores demandados, pero sí en donde se encontraba el domicilio social de las empresas profesionales demandantes y, más específicamente, si el plexo normativo de protección al consumidor permitía al juez apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula al realizar la valoración previa a la admisión a trámite de una demanda, o sea, antes de ordenar su notificación.
Al fallar, el indicado tribunal europeo precisó que "... Una cláusula de esta naturaleza, cuyo objeto consiste en atribuir competencia a un órgano jurisdiccional en cuyo territorio se halla el domicilio del profesional, impone al consumidor la obligación de someterse a la competencia exclusiva de un Tribunal que puede estar lejos de su domicilio, lo que puede hacer más dificultosa su comparecencia. En los casos de litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor podrían ser disuasorios y dar lugar a que este consumo aprehendida por el art. 36 de la Ley 24.240, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos.
Es que a no otra cosa que a tal presunción cabe llegar partiendo de la simple comprobación de que, en las ejecuciones que han dado lugar a las declaraciones de incompetencia de que se ocupa este acuerdo plenario, quien aparece como parte ejecutante siempre es una entidad bancaria o financiera, personas que por definición legal realizan intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1 de la Ley 21.526), lo cual comprende inexorablemente a las operaciones financieras para el consumo y de crédito para el consumo del art. 36 de la Ley 24.240.
Por lo demás, quien se vincula con un banco o una entidad financiera es, ordinariamente, un cliente que, en cuanto tal, debe ser considerado un consumidor amparado por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la Ley 24.240 (Cfr. Mosset Iturraspe, J.: "El cliente de una entidad financiera -de un banco- es un consumidor tutelado por la Ley 24.240", J.A. 1999-II, pág. 841; Stiglitz, R.: "Últimas resistencias contra la protección del consumidor", J.A. 1999-II, pág. 843; Farina, J.: "Defensa del consumidor y del usuario", Ed. A., Buenos Aires, 2004, págs. 103 y sigs.; Paolantonio, M.: "El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar", E.D. 176-458; Vázquez Ferreyra, R.: "Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor", E.D. 177-237; Gerscovich, C.: "Bancos, clientes y protección de los consumidores", J.A. 1999-II, pág. 973; Barbier, E.: "Contratación bancaria. Consumidores y usuario", Buenos Aires, 2000, pág. 40; Moeremas, D.: "Contratación bancaria y Ley de defensa de los consumidores", L.L. 1997-E, pág. 1267; Villegas, C.: "Contratos mercantiles y bancarios", Buenos Aires, 2005, T. II, pág. 113), tanto más si se trata de persona de existencia física (Cfr. Zentner, D.: "La protección del consumidor en las operaciones de crédito", L.L. del 2/7/10, nota al fallo de la C. N. Com., Sala E, 26/8/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C.").
Existe, pues, marcada precisión, gravedad y concordancia en los términos del art. 163, inc. 5, del Código Procesal, a los fines de habilitar la indicada presunción hominis. En ese marco, no es dudoso que se puede "inferir" -para utilizar la palabra seleccionada por la convocatoria- la existencia de una relación subyacente de consumo.
8. Que, a esta altura, no es ocioso aclarar que cuando en este voto se ha aludido a la admisibilidad "entre partes inmediatas" de una excepción ex causa al alcance del consumidor para denunciar que ha sido demandado en circunscripción judicial que no es la que corresponde a su domicilio real, como asimismo a la posibilidad de que, en la misma situación de inmediatez subjetiva, el juez declare de oficio su incompetencia fundado en el art. 36 in fine de la Ley 24.240, el suscripto ha tenido en cuenta tanto el caso en que la letra de cambio o pagaré ejecutado hubiese sido librado con ocasión de un contrato que tuvo por objeto la concesión misma del crédito (es decir, cuando el objeto del consumo es el crédito otorgado), cuanto la hipótesis en que la concesión del crédito se hizo para financiar una adquisición de un bien o servicio por el consumidor, apareciendo, entonces, no sólo la figura del financista, sino también la del proveedor de ese bien o servicio adquirido, resultando ambos negocios (la venta y la financiación) ligados por una conexidad contractual.
Tal modo de ver las cosas, lo aclaro, está de acuerdo con los lineamientos del derecho comparado.
En efecto, el Consejo de la Comunidad Económica Europea, ha sancionado la Directiva 87/102 sobre: "Aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de Crédito al Consumo" (modificada por las Directivas 90/88/CEE y 98/7/CEE). En los considerandos de esa Directiva se lee que "... aquellos Estados miembros que permitan a los consumidores utilizar letras de cambio, pagarés o cheques en relación con los contratos de crédito deberían garantizar que el consumidor esté suficientemente protegido al utilizar tales instrumentos...". Y, más específicamente, el art. 10 de esa Directiva comunitaria prescribe que "... Aquellos Estados miembros que, con respecto a los contratos de crédito, permitan al consumidor; a) pagar mediante letras de cambio o pagarés; b) conceder una garantía mediante letras de cambio, pagarés o cheques, asegurarán la adecuada protección del consumidor cuando haga uso de dichos instrumentos en los casos indicados...", uno de los cuales es el del crédito concedido para la adquisición de bienes (art. 7). En otras palabras, existe un deber comunitario de proteger al consumidor frente a la utilización que hiciera de los mencionados títulos de crédito con ocasión de contratos de crédito o de financiación para el consumo.
Pues bien, con la intención de incorporar dicha Directiva comunitaria a su Derecho Nacional, España sancionó la Ley 7/1995 de "Crédito al Consumo" (23/3/95) que ofrece una respuesta, como se dijo, conteste con el criterio expuesto más arriba.
Según se expresa en sus considerandos, la citada Ley 7/1995 establece "... preceptos que afectan y modulan el régimen de perfeccionamiento, eficacia y ejecución de los contratos, en materias reguladas por los Códigos Civil y de Comercio, y a las excepciones cambiarias, reguladas en la Ley 19/1985 del 16 julio, Cambiaria y del Cheque...". Asimismo, se expresa en tales considerandos que la protección dada por la Ley a los tomadores de crédito para el consumo "... se refiere también a la ejecución de los contratos, permitiendo que el consumidor pueda oponer excepciones derivadas del contrato que ha celebrado no sólo frente al otro empresario contratante, sino frente a otros empresarios a quienes aquél hubiera cedido sus derechos o que hubieran estado vinculados con él para financiar el contrato mediante la concesión de un crédito al consumidor...".
En ese orden de ideas, la Ley española 7/1995 prescribe en su art. 12 que si el consumidor se hubiera obligado cambiariamente mediante la firma en letras de cambio o pagarés, podrá oponer al tenedor las excepciones que se basen en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes.
Dicho con otras palabras, de acuerdo a este último precepto, el consumidor no sólo cuenta con la posibilidad de oponer excepciones causales contra el financista cuando el consumo tuvo por objeto el crédito mismo, sino también cuando el consumo se refirió a un bien o servicio vendido por un proveedor y su precio se financió con intervención de un empresario distinto del proveedor (financista), existiendo conexidad contractual entre ambas operaciones (la venta y la financiación). En este último caso, la ley española admite que, si con motivo de esa operación de consumo financiado, el consumidor libró letras de cambio o pagarés, podrá oponer al tenedor financista de la letra o pagaré las excepciones que se basan en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios. Es que, en tal hipótesis, se entiende que el financiador no es un tercero ajeno a la relación cambiaria, habida cuenta de que se ha inmiscuido deliberada y planificadamente en la operación de adquisición, por lo que no puede acogerse a la protección que resulta de la abstracción cambiaria (Cfr. Fernández López, J.: "Régimen ju rídico del crédito al consumo", en la obra colectiva dirigida por Nieto Carol, U.: "Contratos bancarios y parabancarios", Editorial L.N., Valladolid, 1998, págs. 268/269; Martí Sánchez, J.: "La utilización de efectos cambiarios en el derecho al consumo, en el derecho positivo español", en la obra colectiva: "Crédito al consumo y transparencia Bancaria", Consejo General del Poder Judicial, Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Ed. C., Madrid, 1998, págs. 261 y sigs.; sobre el tema, véase también: Sánchez Calero, F.: "Instituciones de Derecho Mercantil", Mc Graw Hill, Madrid, 1997, T. II, págs. 102/103).
Cabe observar, en este punto, que al igual que el art. 36 in fine de la Ley 24.240, la citada Ley española declara competente para el conocimiento de las acciones derivadas de ella y de los contratos sujetos a ella el Juez del domicilio del consumidor (art. 4), y establece que no serán válidos, y se tendrán por no puestos, los pactos, cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la ley, salvo que sean más beneficiosos para éste (art. 3). Señala, asimismo, que en el caso de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, las disposiciones contenidas en la ley constituirán normas de ordenación y disciplina (art. 5).
Pues bien, en síntesis, la admisibilidad "entre partes inmediatas" de una excepción ex causa con el alcance y objetivo indicado, así como la mencionada posibilidad de declarar de oficio la incompetencia cuando se advierta no acatada la regla del art. 36 in fine de la Ley 24.240, no sólo son alternativas predicables en los casos de ejecución de letras o pagarés librados con ocasión de un contrato cuyo objeto fue la concesión del crédito mismo, sino también cuando el crédito asumió una función de financiamiento para la adquisición de un bien o un servicio, desdoblándose la figura del vendedor y del financista. Con lo cual, a salvo las hipótesis que se examinarán seguidamente del ejecutante endosatario en procuración y del ejecutante que invoca su legitimación mediante un endoso fiduciario o simulado, nada de lo expuesto y concluido en este voto alcanza a los ejecutantes tenedores de letras o pagarés no vinculados de manera alguna a la relación subyacente de concesión de crédito o de financiación, respecto de quienes el principio de abstracción cambiaria permanece sin dudas incólume.
9. Que con sustento en todo lo que va dicho, cabe responder afirmativamente a las dos preguntas que convocan el plenario.
En otras palabras: (a) que sí es posible inferir, con la fuerza y en base a una presunción hominis, la subyacencia de una relación de consumo en las ejecuciones de que se trata, y que a ello no es óbice la naturaleza cambiaria del título o, mejor, el principio de la "abstracción" cambiaria; y (b) que sí es posible declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto por el art. 36 in fine de la Ley 24.240, pudiendo el consumidor inclusive oponer, con sustento en esa norma y cuando el juez no hubiera actuado oficiosamente, una excepción ex causa para denunciar que ha sido demandado en circunscripción judicial que no es la que corresponde a su domicilio real.
La declaración oficiosa de incompetencia u oposición de la aludida excepción ex causa sería viable inclusive en la ejecución promovida por un endosatario en procuración, ya que este ejerce los derechos del banco o entidad financiera endosante, que sigue siendo titular del crédito (Cfr. Cámara, H.: Ob. cit., T. I, págs. 588 y 593, N° 112).
Lo mismo si quien ejerce la acción cambiaria por vía ejecutiva fuera un sujeto que recibió el título cambiario de manos del banco o entidad financiera por medio de un endoso fiduciario o simulado, pergeñado para eludir la apuntada defensa que el deudor (consumidor) tiene contra el endosante. Es que en tal caso, el deudor cambiario conserva dicha excepción ex causa contra el endosante, máxime teniendo en cuenta que un endoso de tal naturaleza sería, en sí mismo, un nuevo "acto de cobertura" para defraudar la norma imperativa del art. 36 in fine de la Ley 24.240 (Cfr. Cámara, H.: Ob. cit., T. I, págs. 611/616, N° 114; Bruno Quijano, I.: "El endoso", A.P., Buenos Aires, 1958, pág. 115).
10. Que a los fines explicitados no cabría distinguir entre las ejecuciones promovidas con base en títulos cambiarios emitidos en fecha posterior a la vigencia de la Ley 26.361, y aquellas instauradas con fundamento en títulos de fecha anterior.
Ello es así, porque en coincidencia con la tendencia cada vez más amplia en las legislaciones de limitar el principio de la prorrogatio jurisdictionis (Cfr. Muñoz Sabaté, L.: "Las cláusulas procesales en la contratación privada", Bosch, Barcelona, pág. 51; Najurieta, M.: "Prórroga abusiva de la competencia en un contrato de adhesión", E.D., T. 181, pág. 296), la nulidad de las cláusulas que instrumentan la prórroga de la competencia territorial en perjuicio del consumidor, era una solución que preexistía a la sanción de la Ley 26.361, ya que desde la propia sanción de la Ley 24.240 podía fundarse en su art. 37, inciso b (Cfr. Stiglitz, R. y Hitters, J.: "El abuso en las nuevas técnicas de contratación. Cláusulas que limitan la facultad de oponer excepciones y que establecen la prórroga de la competencia territorial", L.L. 1984-D, págs. 1290 y sigs., especialmente pág. 1299; Vázquez Ferreira, R., y Romera: "Protección y defensa del consumidor. Ley 24.240 anotada y comentada", D., Buenos Aires, 1994, págs. 103/104, Nº 2; Heredia, P.: "Cláusulas y términos abusivos en los contratos de consumo (examen del art. 37, Ley 24.240)", en la obra colectiva coordinada por Tinti, G., cit., pág. 126; Uzal, M., en la obra dirigida por Highton, E. y Areán, B.: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -concordado con los códigos procesales- análisis doctrinal y jurisprudencial", Buenos Aires, 2004, T. 1, pág. 196/200, N° 9); interpretación que, valga señalarlo, fue extendida a los contratos bancarios de consumo por caracterizada doctrina (Cfr. Lorenzetti, R.: "Tratado de los Contratos", Santa Fe, 2000, T. III, pág. 438, N° 10), e igualmente por la jurisprudenrcia bajo el argumento principal de qué pactos de ese tipo importan una renuncia o restricción de los derechos del cliente y una ampliación de los derechos del Banco (Cfr. C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 20/11/97, "Martinelli, J. A. c/Banco del Buen Ayre s/Morigeración de intereses compensatorios", citado por Stiglitz, R.: "Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros", L.L. 1998-C, pág. 1035, texto y nota Nº 34; C. N. Com., Sala E, 10/9/07, "Banco Piano SA s/Diligencia preliminar (inhibitoria)", citado por Vázquez Ferreyra, R. y Avalle, D.: Ob. cit., L.L. 2008-F, pág. 1.374, Capítulo III, N° 15, texto y nota N° 11).
En rigor, esencialmente la Ley 26.361 no ha hecho otra cosa que extender a las operaciones bancarias y financieras para el consumo que se mencionan en el art. 36 de la Ley 24.240, una solución que ya estaba presente en su art. 37. Así lo indica, con claridad, en efecto, el dictamen conjunto de las Comisiones de Defensa del Consumidor, Comercio y Justicia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, que fundamentó el proyecto que se convertiría en la citada Ley 26.361 al decir que la nueva disposición "... prevé una solución similar a la contemplada en orden a la inclusión de cláusulas abusivas en contratos de consumo, en el art. 37, reconociéndosele al consumidor en tales casos derecho a demandar la nulidad de una o más cláusulas contractuales..." (Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias 2006, orden del día Nº 306, págs. 15/16).
De tal suerte, y tomando apoyo en la premisa de que el fraude a la Ley al que ha aludido este voto puede también puede ser entendido como relacionado igualmente con una elución al art. 37 de la Ley 24.240, no hay motivo para hacer distingos de índole temporal como el indicado.
11. Que, en función de cuanto se ha dicho, es claro que el vigente art. 36 in fine de la Ley 24.240 ha privado de efectos a la disposición del Código Procesal que permite la prórroga expresa o tácita de la competencia territorial (art. 2), y también a la que impide la declaración de oficio de la incompetencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales (art. 4), bien que exclusivamente en cuanto se trate de reclamos referentes a operaciones financieras para el consumo y de crédito para el consumo, y ello aun cuando tales reclamos se encaucen por medio de ejecuciones de títulos cambiarios que documentan tales operaciones.
No ignoro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto, en contra de lo anterior, que por aplicación del art. 4 del Código Procesal es improcedente la declaración de oficio de incompetencia fundada en que el demandado es un "consumidor" y que la relación jurídica que vincula a las partes está aprehendida por el art. 36 in fine de la Ley 24.240 (Cfr. CSJN, 24/8/10, "Compañía Financiera Argentina SA c/Toledo, Cristian A.").
Empero, por las razones jurídicas que explicité en los considerandos anteriores, me permito respetuosamente disentir con el Alto Tribunal, sin por ello incurrir en agravio alguno contra su reconocida autoridad. Es que a pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto Tribunal Supremo de la Nación, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídicas que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales inferiores. Como la propia Corte lo ha explicado, el hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudiera derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna (Cfr. CSJN, "Lopardo, Rubén Á. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos 304:1459).
Recuerdo, en fin, que una orientación análoga a la que postula este voto, restando efectos, en ejecuciones cambiarias, a lo dispuesto por el art. 4 del Código Procesal frente a la letra del art. 36 in fine de la Ley 24.240, ha sido adoptada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re "Cuevas, Eduardo A. c/Salcedo, Alejandro R.", Sentencia del 1/9/10 (L.L. 2010-E, pág. 226), y por caracterizada doctrina (Cfr. Casadío Martínez, A.: "Ley de defensa del consumidor v. ley cambiaria ¿cuál domicilio prevalece?", Compendio Jurídico, N° 44, septiembre 2010, pág. 85; Álvarez Larrondo, F.: "Nueva doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en materia de juicios ejecutivos de consumo", L.L. 2010-E, pág. 226; Falco, G. y Garzino, M.: "El juicio ejecutivo", las defensas causales y la ley de defensa al consumidor, L.L. 15/2/11).
12. Que con relación a ejecuciones como las aquí consideradas (no con referencia a todas, obviamente), el citado art. 36 in fine de la Ley 24.240 también privó de efectos a las normas que, según lo destacado por la doctrina (Cfr. Cámara, H.: Ob. cit., T. III, pág. 286, N° 266) definen la competencia territorial para el ejercicio de la acción cambiaria, teniendo en cuenta el lugar convenido para el pago, sea en forma expresa -art. 1, inc. 5 y art. 101, inc. 4, del Decreto 5.965/63- o implícitamente -art. 2, tercera parte, y 102 in fine, del mismo decreto-, en concordancia con el art. 5, inc. 3, del Código Procesal, y los arts. 101 y 102 del Código Civil.
Contra ello, por supuesto, no cabe aducir la existencia de una aplicación retroactiva de la Ley 26.361, ni una afectación de derechos adquiridos.
Esto último es así porque nadie tiene un derecho adquirido a la inalterabilidad o mantenimiento de las Leyes (CSJN, Fallos 310:1924; 311:1213; 311:1880; 315:839; 315:2769; 315:2999; 316:1793; 316:2483; 318:1237; 321:1888; 321:2683; 322:270; 323:2659; 325:1297; etc.), como tampoco a ser definidos sus derechos con arreglo a un determinado procedimiento (CSJN, Fallos 181:288; 249:343; 306:2101 y 1615; 320:1878; 321:1865), por lo que las normas pueden ser reformadas o dejadas sin efecto como consecuencia del ejercicio de las facultades propias del legislador (CSJN, Fallos 324:2248), sin que las modificaciones de las leyes por otras posteriores de lugar a cuestión constitucional alguna (CSJN, Fallos 310:2845; 325:11; 325:2875; 326:1442). Otra forma de pensar podría llegar a implicar un obstáculo insalvable al regular ejercicio de la acción gubernativa, lo que es inadmisible (CSJN, Fallos 318:1531), criterio que es particularmente aplicable tratándose de leyes que alteran la competencia, ya que estas deben ser entendidas como de aplicación inmediata (CSJN, Fallos 98:311; 200:181; 287:200; 288:407; 298:82; 306:1223, entre otros).
13. Que sin perjuicio de las referencias de derecho comparado, especialmente de derecho español, efectuadas hasta aquí que corroboran la orientación de este voto en los distintos aspectos implicados en la convocatoria plenaria, todavía pueden ser citadas otras más que mutatis mutandi coadyuvan a lo mismo.
Veamos.
(a) El Código de Procedimiento Civil francés determina, como regla general, la competencia territorial de la jurisdicción del lugar del domicilio del demandado -actor sequitur forum rei-, y sólo cuando el domicilio o residencia del demandado se desconoce puede el demandante elegir la jurisdicción del lugar de su propio domicilio (art. 42). En tal sentido, el lugar del domicilio del demandado, cuando es persona física, es el de su residencia (art. 43), y según lo ha destacado la jurisprudencia francesa, los jueces pueden apreciar soberanamente lo atinente al lugar del domicilio del demandado al tiempo de recibir la demanda (Cfr. Cour de Cassation, chambre civile 2, 7/1/76, Nº , Bull. Civ. II, Nº 272). Por otra parte, el mismo código de forma determina que toda cláusula que, directa o indirectamente, derogue las reglas de competencia territorial, se reputa no escrita a menos que ella haya sido convenida entre personas que hubieran contratado en la calidad de comerciantes (art. 48).
Es de observar que ninguna de tales reglas procesales es desconocida por el Code de la consommation francés (versión consolidada al 7/1/11) en cuanto a la competencia para entender en las acciones promovidas por el propio consumidor, a quien se lo habilita, entonces, para elegir una u otra de las jurisdicciones territorialmente competentes en virtud del Código de Procedimiento Civil, e incluso la jurisdicción del lugar de su residencia al momento de la conclusión del contrato o de aparición del hecho perjudicial (art. L 141-5, texto según Ley Nº del 12/5/09, art. 24). En cambio, cuando previsto trata de acciones promovidas "contra" el consumidor por parte del profesional que contrató con él, la acción necesariamente debe promoverse en el lugar del domicilio de dicho consumidor, rigiendo plenamente la prohibición de cláusulas que prorroguen la competencia en su perjuicio, solución esta última que, además, viene afirmada por el propio Code de la consommation.
En efecto, según el art. L 132-1 de este último cuerpo legal en los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumidores, son abusivas las cláusulas que tienen el propósito o el efecto de crear, a expensas del no-profesional o consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato; y en caso de litigio concerniente a un contrato que contenga tal cláusula, el profesional debe aportar la prueba del carácter no abusivo de la cláusula. La misma norma aclara, además, que ella es aplicable cualquiera sea la forma o el soporte del contrato, es decir, a todo tipo de documento contractual, vgr. órdenes de compra, facturas, bonos de garantía, ordenes de entrega, billetes o tickets, etc., continentes de estipulaciones negociadas libremente o no, o de referencias a condiciones generales preestablecidas. En fin, el referido texto normativo prescribe que las cláusulas abusivas se reputan no escritas, y que sus disposiciones son de orden público (art. L 132-1 del Code de la consommation, texto según Ley Nº del 1/7/10, art. 62).
Es de observar que el texto precedentemente indicado incorporó en la legislación francesa la Directiva 93/13/CEE del 5/4/93, al par que confirmó la tendencia jurisprudencial de la casación civil que había destacado la inferioridad negocial de los consumidores (Cour de Cassation, chambre civile 1, 6/1/94, "Diac c/UFC", JCP 1994, II, 22 237) y, en función de ello, eximido a estos últimos de la carga de probar el abuso de poder económico del profesional frente a contratos con cláusulas abusivas (Cour de Cassation, chambre civile 1, 6/1/94, citado), así como reconocido al juez la facultad de declarar nulas las cláusulas reputadas abusivas (Cour de Cassation, chambre civile 1, 14/1/91, D. 1991, J. 449, nota de Ghestin). La casación francesa, además, había precisado también que la calificación de orden público inserta en la disposición antes referida, permitía al juez actuar de oficio (Cour de Cassation, chambre civile 1, 22/1/09), lo cual, valga señalarlo, fue expresamente previsto en el art. L 141/4 del Code de la consommation en cuanto dispuso que "... Le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application..." (texto según Ley 2.008-3, del 3/1/08, art. 34).
Interesa destacar, en fin, que al declarar el art. L 132-1 del Code de la consommation su aplicación incluso en casos en que el soporte o la forma del contrato fuera un "billete", designación genérica que aprehende, entre otros instrumentos, a los billets à ordre (Cfr. Jeantin, M. y Le Cannu, P.: Droit Commercial. Instruments de paiement er de crédito. Entreprises en difficulté, Dalloz, París, 1989, págs. 245 y sigs., Nº 385), es decir, a nuestros pagarés (Cfr. Cámara, H.: Ob. cit., T. III, pág. 485, Nº 288).
(b) Una solución análoga a la anterior, especialmente en cuanto a la actuación de oficio del juez, puede verse en el derecho belga (Cfr. M. Coipeler de P. Wéry: Les pratiques du commerce: l’information et la protection du consommateur, Wolter Kluwer, Belgium S. A., Waterloo, 2006, pág. 337, Nº 480).
(c) El art. 1469, Nº 3, párrafo 19 bis del Codice Civile italiano, cuyo texto es reproducido por el art. 33, apartado 2, inc. u, del Decreto Legislativo Nº 206 del 6/9/05 (Codice del Consumo), no establece una ju­risdicción obligatoria territorial en asuntos concernientes a relaciones de consumo, pero determina que es una cláusula vejatoria en los contratos de consumo la que fija como sede foro competente el correspondiente a una localidad diversa de aquella en que se encuentre la residencia o el domicilio de elección del consumidor ("...stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore..."). Con ello, en los hechos y como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina italiana, la citada disposición determina una competencia territorial exclusiva, que sólo puede eludirse mediante una dispensa especial negociada por las partes de manera individual, siendo insuficiente a ese efecto cualquier dispensa unilateral o predispuesta (Cfr. Cass. Civil 28/8/01 Nº 11.282; Cass.Cass. Civile Sez.Civ., 26/9/08, Nº 24.262 del 26 settembre 200824.262; Cass. Civ., Sex. III, 26/4/10, Nº 9922; Tribunal Roma, 5/10/00; Tribunal Bologna 14/6/00, ídem, 3/10/00; Tribunal Torino, 12/4/00; Tribunal Palermo, 7/4/98; Tribunale di Venezia, 27/9/06, Juez Andrea Fidanzia; Giud pace Milano, 7/10/98, idem, 23/12/98; Giud. Pace Torino, 17/4/98; Giud. Pace Ancona, 9/12/97; Giudice pace Perugia, 28/2/97; Dalmotto, E.: "¿Un nuovo foro esclusivo per il consumatore?", Giur. It, 1997, IV, 161; Conti, R.: "Lo ‘status’ di consumatore alla ricerca di un foro esclusivo e di una stabile identificazione", Corr. Giur., 2001, 525, 527, nota a Tribunal Bologna 14/6/00 y 3/10/00; Palmieri, A.: "Foro esclusivo del consumatore e abusività della deroga convenzionale alla competenza per territorio: mai più un giudizio lontano da casa", nota a Cass. 28/8/01, Nº 11.282, Foro It., 2001, I, 3592 siguientes; ídem In fuga dal codice di rito: i contratti del consumator conquistano il foro esclusivo, ibid., 2003, I, 3301 siguientes; Vanacore, G: "La competenza territoriale in materia di contratti del consumatore: genesi di un consolidato orientamento giurisprudenziale", rev. Diritto Processuale Civile, del 8/9/05; Vaccarella, R y Giorgetti, M.: "Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza", Utet, Torino, 2007, págs. 113/114; Ferrari, F.: "Clausola derogativi della competenza, vessatorietà ex art.1469 bis c.c e trattativa individuale", in "Giudice di pace", 2000, fasc. 2, págs. 128 y sigs.).
Ahora bien, con relación a lo anterior, la casación civil italiana ha precisado que es carga de la empresa demostrar la antigüedad y la conclusión de la negociación individual indicada (Cass. Civil, 9/6/07, N° 18.743), así como que tal negociación ha sido "real", lo cual conlleva a acreditar su individualidad, fiabilidad y eficacia para excluir la aplicación del marco de protección del consumidor brindado por el Código del Consumidor y por el citado art. 1.469 bis y sigs. del Codice Civile (Cass. Civile Sez.Civ. 26/9/08, Nº 24.262 del 26 settembre 2008 24.262). In mancanza di prova della trattativa individuale ex artículo. Y a falta de la prueba de una negociación individual con los requisitos indicados, la cláusula debe considerarse abusiva o vejatoria (Cass, Civ., 21/5/08, N° 13.051; Cass. Civ., 6/9/07, Nº 18.743; Cass. Civ., 23/2/07, Nº 4.208), sin perjuicio de ser válido el contrato en lo restante que dispusiera, pues se trata sólo de la nulidad parcial de tal cláusula (art. 1.418 y sigs. 1418 y ss. del Codice Civile; cc Cass. Civile Sez. Civ. 26/9/08, Nº 24.262 del 26 settembre 200824.262). Por otra parte, y en cuanto aquí interesa, la alta jurisprudencia italiana ha señalado que el carácter abusivo o vejatorio debe ser presumido cuando la cláusula determina una competencia distinta de la que corresponde al domicilio del consumidor (Cass. Civil, 1/10/03, Nº 14.669; Cass. Civ., 20/8/04, Nº 16.336; ídem 29/9/04, Nº 1959; Patti, S.: "La presunzione di vessatorietà e altri aspetti di diritto delle prove", en La Nuova Giurisprudenza civile commentata, 2000, fasc. 5, punto 2, págs. 513 y sigs.), y que la 3) La regola di ripartizione dell’onere probatorio indicata sub 2) si applica anche al contratto contratto concluso in maniera diversa dalla sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali. Regla de distribución de la carga de la prueba antes referida se aplica independientemente del tipo de contrato celebrado entre las partes y la naturaleza de los servicios que sean su objeto (Cass. Civile Sez. Civ. 26/9/08, Nº 24.262 del 26 settembre 2008 24.262; Cass. Civ., 20/3/10, Nº 6802).
Se ha señalado, asimismo, que a lo dispuesto por el citado art. 33, apartado 2, inc. u, del Decreto Legislativo Nº 206 del 6/9/05, no forma óbice el hecho de que el contrato de consumo de que se trate esté alcanzado por la Ley de Bancos Italiana, en la cual se regulan las operaciones de crédito al consumo (Texto Único Bancario, capítulos II y III del Título VI del Decreto Legislativo Nº 385/1993), pues esta última no proporciona ninguna disposición modificatoria del régimen general (Cfr. Tribunale di Venezia, 27/9/06, juez Andrea Fidanzia).
También en Italia se acepta la actuación de oficio por parte del juez en la materia (Cfr. Orestano, A.: Rilevabilità d’ufficio della vessatorietà delle clausole nei contratti del consumatore, en Europa e diritto privato, 2000, fasc. 4, págs. 1179 y sigs.).
(d) En Portugal, el Tribunal de Relación de Lisboa, Sección Civil, 4/5/10, causa Nº 4380/06, in re "Banco... SA c/A. Sociedade de Mediação Imobiliária, Ltda.", destacó que de acuerdo al art. 74, apartado 1, del Código de Procedimiento Civil de ese país (texto según Ley Nº 14/2006 del 26/4/06), la acción destinada a exigir el cumplimiento de obligaciones sólo puede ser promovida por el actor en la jurisdicción del tribunal del lugar donde la obligación debe ser cumplida, si el demandado es persona colectiva. Pero cuando el demandado es una persona física, o bien cuando son varios demandados y al menos uno de ellos es persona física, el actor está constreñido a promover su demanda en la jurisdicción del tribunal del lugar del domicilio de esta última. Entre otros fundamentos precisados por el citado tribunal, esta última solución se justifica por la constatación, especialmente en la actividad financiera (el precedente, valga señalarlo, se refería al cobro de un mutuo bancario), de que gran parte de los litigios de esa índole se concentraban en los principales centros urbanos de Portugal (Lisboa y do Porto), donde se sitúan las sedes de los litigantes en masa, esto es, las empresas que, con vista a la recuperación de sus créditos provenientes de situaciones de incumplimiento contractual, recurren a los Tribunales de forma masiva y geográficamente concentrada. Precisó el Tribunal, en tal sentido, que al introducir la referida regla de competencia territorial del domicilio del demandado -persona de existencia física- para ese tipo de acciones, se reforzó el valor constitucional de la defensa del consumidor, por cuanto se aproxima la justicia al ciudadano (en especial, al ciudadano consumidor), permitiéndole un pleno ejercicio de sus derechos en juicios, obteniéndose además un mayor equilibrio en la distribución territorial de los litigios civiles. Con análogos alcances, valga señalarlo, también se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de Portugal, 8/1/09, in re "Banco M..., SA c/Pastelaria Unipessoal Ltda.", destacando que la solución reseñada se aplica incluso si hubiera pacto de prórroga de competencia, y pudiendo la cuestión conocerse de oficio (las dos sentencias citadas pueden verse in extenso en http://www.dgsi.pt/).
(e) En Brasil el Superior Tribunal de Justicia ha resuelto que tratándose de una relación de consumo, y teniendo en vista el principio de facilitación de la defensa del derecho del consumidor (art. 6, VIII, del Código de Defensa do Consumidor), no prevalece el foro contractual elegido, por ser considerada abusiva la cláusula que lo establece, debiendo la acción ser propuesta en el domicilio real, y pudiendo el juez declarar su incompetencia ex officio (Cfr. Superior Tribunal de Justicia, 2ª Seção, CC Nº 48097/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 13/4/05, citado por Menezes, I. P., A natureza da competência decorrente de eleição de foro nos novos arts. 112 e 114 do CPC, registrado en Jus Navigandi, Teresina, año 12, Nº 1.469, 10/7/07, disponible en http://jus.uol.com.br/revista/texto/10131). Es decir, corresponde considerar absoluta la competencia del foro del domicilio del consumidor, no siendo exigible para declarar su procedencia la articulación de una excepción de incompetencia (Cfr. Superior Tribunal de Justicia - 2ª Seção - j. em 13/5/98, DJU de 16/11/98, citado por Cavalcante, K.: As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência, Jus Navigandi, Teresina, año 7, Nº 60, 1/11/02, trabajo en el que la autora destaca la aplicabilidad del criterio indicado a los contratos bancarios, disponible en http://jus.uol.com.br/revista/texto/3387). Cabe observar, además, que por Ley Nº 11.280 de 2006, se insertó un párrafo único en el art. 112 del Código de Procceso Civil, según el cual "... La nulidad de una cláusula de elección de foro, en contrato de adhesión, puede ser declarada de oficio por el juez, que declinará la competencia para el juicio al domicilio del demandado...".
14. Que si se parte de la base de que la justicia depende más de buenos jueces que de buenas leyes, y de que el juez no puede limitarse ha ser un mero lector del texto normativo, sino que debe ser también experto en la vida social y debe saber captar en ellas los valores que cualifican la norma, así como sentirse empeñado en decire ius y en tratar de dar a la norma que deba interpretar, en cuanto sea posible, el significado y alcance más coherente con los valores que emergen de la realidad humana y social (Cfr. Martí Sánchez, J.: Ob. cit., pág. 300), entiendo que la solución que propugno, sobre la cual tengo plena convicción, permite lograr cabalmente el fin querido por el art. 36 in fine de la Ley 24.240 -que no es otro que la protección del consumidor- con más eficacia inclusive que la que podría resultar de su texto literal.
15. Que al redactar este voto no he dejado de pensar en sus consecuencias. Particularmente, he ponderado la preocupación que varios colegas del tribunal pusieron de relieve en las deliberaciones que han precedido a este acuerdo plenario, en el sentido de ser probable que los mayores costos que deberán afrontar bancos y financieras para ejecutar a sus clientes ante jueces que no son los competentes en el lugar de pago del título o en el domicilio social de tales entidades, se traslade al precio del crédito, incrementándose la tasa de interés de las operaciones financieras para el consumo y de crédito para el consumo.
Ignoro si esa probabilidad existe o si el aludido efecto tendrá o no lugar, y creo que los colegas que han manifestado su preocupación sólo pueden presentar un juicio conjetural sobre el particular. A todo evento, ya antes de la sanción de la Ley 26.361 y su reforma al art. 36 de la Ley 24.240, la doctrina nacional hubo de advertir, frente a planteos similares, sobre la "falacia económica del costo del crédito", desde que no existía ningún dato en la experiencia de países que han adoptado una regulación de crédito al consumo, que indique que las consecuencias dañosas de la regulación (aumento del costo y reducción de las bocas de crédito) se hubiera verdaderamente producido (Cfr. Bergel, S. y Paolantonio, M.: "Responsabilidad civil de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo", RDCO Nº 18 [Responsabilidad contractual II], pág. 281, especialmente págs. 306/307).
En todo caso, si alguna duda cupiera, para sostener este voto me basta considerar que el análisis económico del derecho (al fin y al cabo, de esto se está hablando), aunque sea pertinente en la construcción de la labor judicial (CSJN, Acordada 36/2009), no puede servir para convalidar, por certero que sea, el fraude a la Ley. Sobre la razón económica, se impone la razón jurídica. Y ningún magistrado debería entenderlo de otro modo, pues como lo expresa Vélez Sarsfield en la nota al art. 3136 del Código Civil: "... sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara...".
16. Por lo expuesto, voto por la afirmativa con relación a los dos planteos formulados al acuerdo.
I. B. Fundamentos de los Dres. Miguel F. Bargalló, Juan R. Garibotto, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga:
1. Objeto del plenario y antecedentes donde nos hemos pronunciado por la afirmativa.
El plenario tiene por objeto la unificación de los criterios de las distintas Salas de este Tribunal, respecto de la pertinencia de declarar la incompetencia territorial de oficio en las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de esta jurisdicción, con fundamento en lo dispuesto por el art. 36 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 -texto según Ley 26.361-.
Los suscriptos ya nos hemos pronunciado por la afirmativa respecto de las cuestiones planteadas (ver disidencia del Dr. Bargalló en C. N. Com., Sala B, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Silva, Héctor D. s/Ejecutivo" del 13/8/09; Sala C, "Cooperativa de Crédito Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Ltda. c/Almeida, Ana M. s/Ejecutivo" del 12/6/09; y Sala E, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo" del 26/8/09).
Adelantamos desde ya que mantendremos el criterio que sustentamos en esos precedentes. Desarrollaremos en adelante las razones, algunas de las cuales ya fueron referidas en los casos citados.
2. La regla atributiva de competencia del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor: finalidad y ámbito de aplicación.
Cabe recordar que la Ley 26.361 -sancionada el 12/3/08, promulgada el 3/4/08 y publicada en el Boletín Oficial el 7/4/08- modificó la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
En lo que interesa a los fines que aquí se debaten, por medio de su art. 15 sustituyó el art. 36 de la Ley 24.240 -contenido en el Capítulo VIII titulado "De las operaciones de venta de créditos"- norma que se encarga de enunciar los requisitos que debe contener el documento en el que se instrumenten las operaciones financieras o de crédito para consumo.
El último párrafo del artículo estableció una regla imperativa de atribución de la competencia territorial para los juicios derivados de operaciones de crédito en estos términos: "Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor".
Cabe señalar que la Ley de Tarjeta de Crédito 25.065: 14 "i" establece, en la misma línea, la nulidad de las cláusulas "que importen prórroga a la jurisdicción establecida", que no es otra que la del domicilio del titular o fiador (Ley 25.065: 52).
El temperamento adoptado por esas normas constituye explicitación de cláusulas que, de forma general, la propia Ley de Defensa del Consumidor ya reputaba abusivas e ineficaces en su versión original. En efecto, el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor -que no sufrió modificaciones- dispone que cabe tener por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones (inc. a); o que importen renuncia o restricciones de los derechos del consumidor o amplíen los de la otra parte (inc. b).
Eventuales pactos de prórroga de la jurisdicción territorial en ámbito de las relaciones de consumo y hacia un tribunal distinto del correspondiente al domicilio del consumidor son entonces ineficaces.
La aplicación de la regla de atribución de competencia prescripta por el citado art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor está supeditada, claro está, a que se registre alguno de los supuestos de hecho previstos en los arts. 1, 2 y 3 de la misma ley; esto es, en la medida en que el crédito otorgado por un proveedor esté destinado al consumo final del tomador -o de su grupo familiar o social-. Y, por oposición, quedará excluida la aplicación de la norma en la medida en que el destino de la financiación se vuelque de manera directa a un proceso de producción, transformación o comercialización de bienes o servicios.
3. Su aplicación en el marco de juicios ejecutivos de títulos cambiarios.
La primera cuestión planteada en esta convocatoria a plenario concierne justamente a si puede inferirse en el marco de un juicio ejecutivo, a partir de la sola calidad de las partes involucradas en las actuaciones, que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución.
En definitiva, lo que interesa determinar es si la regla de determinación de la competencia contenida en el art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor puede o no ser aplicada en el marco de un juicio ejecutivo basado en un título abstracto, que no contiene indicación alguna que permita vincularlo a un contrato de consumo.
La óptica desde la cual la cuestión sometida a plenario debe analizarse es doble: por un lado lo atinente a la disciplina de los títulos valores y, por otro, el régimen procesal del juicio ejecutivo.
a) La normativa cambiaria y la Ley de Defensa del Consumidor.
La autonomía y abstracción cambiaria deriva de diversas normas mercantiles. El art. 212 del Código de Comercio prevé que "la falta de expresión de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe". De su lado, el art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63 dispone que la persona contra quien se promueve acción en virtud de la letra de cambio no puede oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores, a menos que el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado. Esta regla es concordante con la que rige en materia de cheques (Ley 24.452, art. 20).
La Ley de Defensa del Consumidor, al regular el crédito para el consumo en el art. 36 citado, no se ha ocupado del supuesto en que dicho crédito se instrumente y reclame mediante títulos ejecutivos cambiarios; tema que reviste gran trascendencia dada la desvinculación causal que se produce con la emisión de esos títulos, con la consecuente restricción cognoscitiva y el cercenamiento de las posibilidades del consumidor de hacer valer sus defensas en el proceso (ver Sebastián I. Sánchez Cannavó: "Crédito al consumo y acceso del consumidor a la justicia frente al juicio ejecutivo", publicado en E.D., 5/10/05 -214-885-; y mismo autor: "La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en el juicio ejecutivo", DSE, N° 254, enero 09, T. XXI).
En el derecho comparado se han buscado distintas soluciones para proteger a los consumidores, que llegaron, incluso, a prohibir el empleo de títulos cambiarios o la obligación de indicar en el documento su origen vinculado al consumo (una completa reseña y estudio del problema fue realizada por Bergel Salvador D. y Paolantonio, Martín E.: "Las letras de consumo y su problemática jurídica" -RDCO, 1991, B-7- y por Tobías, José W.: "Los contratos conexos y el crédito al consumo" -L.L., 1999-D, 992-).
Pero en nuestro ámbito, reitérase, no está previsto en el estatuto del consumidor el problema vinculado con las garantías crediticias y su ejecución.
Se halla en juego entonces la interrelación entre la legislación cambiaria mercantil (Código de Comercio, Decreto-Ley 5.965/63 y Ley de Cheques 24.452) y el régimen de protección del consumidor (Constitución Nacional 42 y Ley 24.240); en definitiva, la influencia de este último respecto del derecho comercial.
En este punto no pude pasarse por alto que la Ley de Defensa del Consumidor no conforma un cuerpo completo de normas, sino de reglas de excepción de las de derecho común sobre las que recae la protección del consumidor.
El art. 3 de la Ley 24.240 prevé la integración normativa del régimen de protección al consumidor y la preeminencia de la Ley de Defensa del Consumidor sobre otras reglas legales eventualmente aplicables. El derecho relativo a la protección del consumidor se integra así con las otras ramas jurídicas imponiendo soluciones que impiden, total o parcialmente, la aplicación del derecho común. En otros términos, el régimen de derecho que surge de la Ley de Defensa del Consumidor importa no sólo complementar sino también modificar o derogar las normas de las otras ramas jurídicas que se apliquen a la relación de consumo que concretamente se considere (Alegría, Héctor: "Régimen legal de protección del consumidor y Derecho Comercial", Academia Nacional de Derecho 2009, L.L., 16/6/10).
En síntesis, el reconocimiento constitucional del derecho de protección a los consumidores (art. 42 de la Constitución Nacional), sumado a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor y coordinado con el carácter de orden público de la Ley de Defensa del Consumidor establecido por el art. 65, permite concluir sin dudas en la preeminencia antes referida. Por ende, frente a cualquier colisión entre normas de derecho común y las normas protectorias de los consumidores, prevalecerán estas últimas.
De lo anterior cabe concluir que, cuando se está en presencia de una relación de consumo, la normativa cambiaria es inaplicable en todo lo que resulte incompatible, pues la disciplina de los títulos no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor.
Conclúyese entonces que el principio de "abstracción" que rige en materia de títulos cambiarios no constituye un óbice que impida analizar la configuración de los presupuestos que tornan aplicable el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor para la determinación de la competencia territorial allí prevista.
Aun prescindiendo de la apuntada preeminencia del derecho de consumidor sobre la normativa cambiaria, la cuestión puede salvarse de todas formas.
La abstracción cambiaria que deriva del art. 212 del Código de Comercio, del art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63 y del art. 20 de la Ley 24.452 es aplicable en la medida en que los títulos hayan circulado. Caso contrario, si el juicio enfrentara a los obligados directos del título (librador y beneficiario inmediato) no se presenta el supuesto de circulación previsto por la normativa cambiaria y ello tornaría inaplicable la veda de indagación causal contenida en las normas.
A todo evento, la circulación del título mediante su transmisión por endoso es una circunstancia capaz de influir sólo en lo atinente a la imposibilidad de que el demandado oponga al portador las excepciones fundadas en relaciones personales con el librador o portadores anteriores; pero, por el contrario, no es susceptible de afectar la determinación de la competencia judicial.
Pues las normas citadas (art. 212 del Código de Comercio, art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63 y art. 20 de la Ley 24.452) refieren, reitérase una vez más, a la inoponibilidad de defensas o excepciones personales dada la abstracción, pero nada dicen de que esté impedida la indagación de la causa de la emisión del título -en el caso, la relación de consumo- para otros fines distintos de las defensas o excepciones personales. Nada obsta a que se oponga como defensa la incompetencia territorial sobre la base de la improrrogabilidad que prevé el estatuto del consumidor.
La indagación de la naturaleza de la obligación que instrumenta el título puede entonces realizarse -en cualquier caso- con el fin de determinar si se da el presupuesto de hecho para habilitar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para poder determinar la competencia del Tribunal.
b) El juicio ejecutivo y la Ley de Defensa del Consumidor.
En el ámbito del juicio ejecutivo, el Código Procesal Civil y Comercial Nacional: 544-4 veda examinar "la legitimidad de la causa de la obligación" en el marco de la excepción de inhabilidad de título, que deberá fundarse en sus "formas extrínsecas".
Pero tampoco ello impide que la causa de la obligación se indague para determinar la competencia territorial. Véase que la misma norma, al establecer la admisibilidad en el juicio ejecutivo de la excepción de incompetencia (Código Procesal Civil y Comercial Nacional: 544-1), no pone una limitación análoga.
El análisis de la relación que motivó el libramiento del título para determinar la competencia no supone entonces abrir la discusión sobre aspectos causales vedados -pues el Código Procesal Civil y Comercial Nacional: 544-1 no lo impide- ni desvirtuar el limitado ámbito de conocimiento del juicio ejecutivo, pues -como se verá- a partir de los términos literales del documento (sus "formas extrínsecas") y las condiciones personales de las partes se podrá determinar si se ha celebrado un contrato de crédito para el consumo.
4. La determinación de la existencia de relación de consumo: presunciones y prueba en contrario.
La relación de consumo no pierde ni cambia su naturaleza por el hecho de haberse instrumentado mediante títulos valores; predicar lo contrario implicaría vaciar de aplicación la norma protectoria por el simple expediente de imponer al consumidor la firma de un papel de comercio.
Entonces, si mediante la instrumentación por medio de un título cambiario y por medio de un juicio ejecutivo (Código Procesal Civil y Comercial Nacional, Título 2, arts. 520 y sigs.) se procura la satisfacción de una deuda contraída con el objeto adquirir bienes para comer o consumo, no puede dudarse de la directa aplicabilidad de las normas protectorias contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor.
Evidentemente las circunstancias personales de las partes y elementos obrantes en las actuaciones son hábiles para formar convicción positiva respecto del encuadramiento de la relación jurídica emergente del pagaré en ejecución dentro de las operaciones regidas por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor.
De conformidad con el art. 163, 5 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional "Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
Siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, es evidente que esas circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo. Ello así, en la medida que la ejecutante sea una empresa profesional de crédito encuadrable, por lo tanto, en la definición de "proveedor" del art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor. Y, al propio tiempo, que la ejecutada sea una persona física con las características que el art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor requiere para estar en presencia de un "consumidor o usuario".
Esos antecedentes permiten, en los términos del art. 163: 5 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional, generar la presunción de estar ante una relación de consumo.
Eventualmente y frente a supuestos de duda, cabe la interpretación a favor del consumidor no sólo de conformidad con las reglas de su estatuto (Cfr. art. 3 -segundo párrafo, parte final- y 37 -segundo párrafo- de la Ley de Defensa del Consumidor), sino también sobre la base del principio general contemplado en la legislación mercantil por el art. 218, inc. 7, del Código de Comercio, que impone interpretar las cláusulas contractuales ambiguas y dudosas siempre a favor del deudor.
No podrá la ejecutante esgrimir que el título no contiene indicación alguna que permita vincularlo a un contrato de consumo y limitarse a negar que se trate de un crédito de consumo, ni mucho menos puede pretender que la carga de esa prueba se ponga en cabeza del ejecutado, sino que deberá aportar los elementos que puedan desvirtuar esa presunción.
Pues de conformidad con las "normas del proceso" contenidas en el art. 53 de la Ley 24.240 -texto según Ley 26.631-, está en cabeza de los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. De modo que, sin desatender las disposiciones sobre carga de la prueba que rigen en el marco de este tipo de juicios (Código Procesal Civil y Comercial Nacional: 549, segundo párrafo), no puede soslayarse el deber de colaboración impuesto en la norma a los fines de la determinación de la competencia.
Es evidentemente la actora, como entidad financiera profesional, predisponente de las condiciones y documentación de la contratación, quién está en mejor situación de aportar la prueba relativa a la afirmación de no tratarse la analizada de una operación de crédito para consumo, en el marco de una cuestión de competencia.
Consecuentemente, en un juicio ejecutivo iniciado con sustento en un título cambiario es válido presumir, a partir de la calidad de las partes involucradas en las actuaciones, que el vínculo que subyace puede encuadrarse en una operación de crédito para el consumo regida por el art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Respondemos entonces afirmativamente a la primera cuestión planteada.
5. El Código Procesal y la Ley de Defensa del Consumidor: posibilidad de declaración oficiosa de la incompetencia territorial.
Cabe entonces adentrarse en la segunda cuestión planteada, vinculada a la posibilidad de declarar de oficio la incompetencia territorial.
Se analizó antes la relación entre la normativa consumerista y las reglas de derecho común mercantil sobre la abstracción cambiaria. Ahora la cuestión pasa por desentrañar la forma en que el nuevo art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor influye sobre las normas procesales de prórroga de competencia territorial contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial Nacional.
De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del ritual, en el proceso civil la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales es prorrogable expresamente -por acuerdo de partes- como tácitamente -por el hecho de entablarse demanda en jurisdicción distinta sin que se interponga declinatoria-. Concordante con ello, no procede la declaración de incompetencia de oficio fundada en razón del territorio (art. 4, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial Nacional).
La facultad de las partes de prorrogar por vía convencional la competencia territorial está permitida en la medida en que no se vulneren normas indisponibles de orden superior, por cuanto de conformidad con el art. 21 del Código Civil las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observación estén interesados el orden público y las buenas costumbres. Y la regla de competencia contenida en el art. 36 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor puede subsumirse en esa clase de disposiciones, vinculada además con la garantía constitucional del juez natural (art. 18 de la Constitución Nacional).
Como ya se destacó, en materia de reclamos de créditos con origen en operaciones para el consumo y conforme la regla del último párrafo del art. 36 de la Ley 24.240 -texto según Ley 26.631- la competencia judicial estará determinada siempre por el domicilio real del consumidor, siendo nulos los pactos de prórroga de jurisdicción.
La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor.
Por otro lado, no cabe soslayar a los fines en debate que la Ley de Defensa del Consumidor es "ley especial" y "ley posterior" no sólo respecto de la legislación común sino también respecto de los Códigos de Procedimientos, además -ya se dijo- de ley de "orden público" (art. 65); por lo cual, como allí se otorga al consumidor un régimen especial derivado de su debilidad intrínseca en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios, sus normas son de aplicación imperativa y, como también ya se dijo, deben tenerse como modificatorias de la legislación sustancial y procesal, en todo aquello que esté regulado de forma incompatible.
Ello implica que en todo lo atinente a conflictos vinculados con operatoria de financiaciones destinadas al consumo las reglas generales de atribución de competencia establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ceder frente a la normativa sustancial, en tanto no se ajusta a lo dispuesto por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Cabe destacar que en el sentido que aquí se propicia, existe un Proyecto de Ley presentado por el senador Marcelo A. H. Guinle (designado como S-1322/10 de la Secretaría Parlamentaria, Dirección General de Publicaciones y obtenido de la página web del Senado de la Nación) que prevé la sustitución del tercer párrafo del art. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto: "En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio, excepto cuando medie una relación de consumo en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor".
De los fundamentos del proyecto surge que el mismo apunta a "plasmar la competencia del Juez del domicilio del consumidor que surge de la norma de fondo". Se destacó la existencia de "una contradicción en lo que respecta a las relaciones de consumo que se instrumentan por ejemplo en un pagaré, lo que las transforma -desde el punto de vista del Derecho Comercial y del Código Procesal- en situaciones exclusivamente patrimoniales, sin el debido resguardo de que la Ley de Defensa del Consumidor y la propia Constitución Nacional prevén a ese respecto". Y se agregó que "Esta circunstancia no le permite, en todos los casos, al juez cumplir con el rol tuitivo que le asigna como función la Ley de Defensa del Consumidor, razón por la cual, en algunas oportunidades se vulnera el derecho de defensa del consumidor, principalmente cuando existe una operación de crédito para el consumo, por ampararse los magistrados en esta cláusula procesal, que tiene fundamento en la peculiaridad de dichas operaciones, dadas por la literalidad, abstracción, autonomía, completividad y constitutividad, que a todas luces no son aplicables a las relaciones de consumo".
Lo visto hasta aquí impone entonces dar respuesta afirmativa también a la segunda cuestión.
6. La incidencia del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el objeto del plenario.
No se pasa por alto que en un supuesto donde se presentaban los mismos hechos que se debaten de este plenario -se trataba de una cuestión de competencia entre jueces, planteada en un juicio ejecutivo donde se había invocado que debía entender el juez del domicilio del deudor según el art. 36 de la Ley 24.240-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió -con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación- que por aplicación de lo establecido en el art. 4 tercer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial Nacional no cabía declarar de oficio la incompetencia en razón del territorio, pues en los asuntos exclusivamente patrimoniales puede ser prorrogada por las partes en los términos del art. 1, segundo párrafo, del mismo Código (CSJN, 24/8/10, "Compañía Financiera Argentina SA c/Toledo, Cristian A.", publicado en L.L., 7/9/10).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que las instancias ordinarias tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte en casos similares (Fallos 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:206; 319:699; 321:2294), lo que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio jurisdiccional (Fallos: 256:20; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:166; 321:3201).
No obstante y si bien no puede dudarse de la importancia que revisten los fallos de la Corte Suprema, lo cierto es que la doctrina que emana de los mismos no es obligatoria para los tribunales inferiores, pues ello no está previsto legalmente.
Los jueces tienen entonces la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Máximo Tribunal y pueden apartarse de ellas cuando median motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento sea debidamente fundado en razones novedosas y variadas (Fallos 262:101; 302:748; 304:898 y 1459; 307.2124; 312:2007; 321:3201).
Y en el caso, como se vio, el apartamiento está expresamente fundado en argumentos y razones no examinadas por el Máximo Tribunal, lo que a criterio de los suscriptos justifica y torna fundada la posición que se adopta.
7. Conclusión.
En atención a todo lo hasta aquí expuesto, damos respuesta afirmativa a las dos cuestiones propuestas en la convocatoria.
I. C. Fundamentos del Dr. Barreiro:
1. Por iniciativa de la Sala C de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se dispuso la autoconvocatoria a Acuerdo Plenario con el propósito de unificar los criterios de las distintas Salas, respecto de la pertinencia de la declaración de oficio, de la incompetencia en procesos en los que se ejecuten títulos cambiarios contra deudores que residan fuera de la jurisdicción del tribunal, con fundamento en lo dispuesto por el art. 36 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Tal es el alcance textual de los interrogantes que hemos sido llamados a despejar:
"En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal:
1. ¿Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución?
2. En caso afirmativo: ¿Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor?".
2. La respuesta a la primera cuestión exige prioritariamente, a mi modo de ver, precisar la noción de relación de consumo.
La Constitución Nacional garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo. La protección abarca la salud, seguridad e intereses económicos; la información adecuada y veraz; la libertad de elección; y las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42, párrafo primero, Constitución Nacional).
El ordenamiento reglamentario específico, la Ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), que fue sancionado casi un año antes de la Reforma Constitucional del año 1994, omitía en su redacción originaria cualquier consideración acerca de esa relación jurídica de especiales características. En efecto, la Ley de Defensa del Consumidor se limitaba a consagrar en su art. 1 la noción normativa de consumidor y usuario y a exigir que el vínculo jurídico con el proveedor (en sentido amplio) de bienes o servicios, tuviera base contractual. En el artículo siguiente describía los caracteres básicos de quienes revisten la calidad de co-contratantes de los consumidores y usuarios.
No obstante esa carencia de previsión normativa expresa, no resultaba demasiado dificultoso elaborar la definición ausente pero implícita en la regulación expresa de la Ley de Defensa del Consumidor. En esta inteligencia la relación de consumo podía ser concebida en términos latos como aquel vínculo jurídico generado por una relación contractual que se establece a título oneroso entre consumidores o usuarios finales y quienes participan en la producción o intercambio de los bienes o servicios aludidos en la Ley de Defensa Consumidores (Cfr. Horacio L. Bernsten: "Derecho Procesal del Consumidor", pág. 4, Ed. L.L., Buenos Aires, 2004).
Pero la reciente sanción de la Ley 26.361, que modificó la Ley 24.240, vino a suplir esa carencia. En efecto, la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 3 dispone ahora que relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.
La relación de consumo alude, entonces, al vínculo que establece el consumidor o usuario (Ley de Defensa del Consumidor, art. 1) con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o presten servicios a consumidores o usuarios (Ley de Defensa del Consumidor, art. 2).
La noción legal incorporada al texto originario de la Ley de Defensa del Consumidor refiere a las exigencias de los arts. 1 y 2, conforme a la redacción ordenada por la Ley 26.361, en punto a la enunciación de las características diferenciales de las categorías consumidor y proveedor, que son los sujetos que celebran la relación de consumo. Y, también, a las actividades que ellos cumplen.
El recordado art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, señala que consumidor es la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o el de su grupo familiar o social. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
Las características distintivas de la condición de consumidor o usuario pueden ser explicadas del siguiente modo:
(I) persona física o jurídica y, en este segundo caso, pública o privada, dado que el ordenamiento no contiene límite alguno sobre el particular;
(II) adquisición o utilización de bienes o servicios en forma gratuita u onerosa actual o eventual. La entrega de cosas o servicios cuando es empleada como forma de persuasión para celebrar posteriormente el contrato en firme (como lo indicaba el art. 1 del Decreto Reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor), guarda correlación con las disposiciones de los arts. 4 y 8 en materia de información y efecto vinculante de la oferta, art. 19 que regula la prestación de servicios, art. 35, parte segunda, que dispensa al consumidor de conservar la cosa recibida con la oferta y art. 37 que extiende el deber de actuar con buena fe aún en la etapa previa a la conclusión del contrato. Resulta evidente que la posición del consumidor o usuario requiere del amparo legal no sólo frente al negocio celebrado sino también frente a ofertas aunque fueren hechas a potenciales consumidores indeterminados. No puede desatenderse que la reforma admite cualquier forma de adquisición o empleo, que alude a la incorporación del bien o servicio o su uso -con criterio finalista- al patrimonio del consumidor o de su grupo familiar o social;
(III) como destinatario final. A los efectos aquí considerados ha de tenerse en cuenta que el art. 2 de la Ley 26.361 suprimió la exigencia que contenía -con discutible técnica legislativa- el precepto de idéntica numeración de la Ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos. La significación de esta modificación legislativa es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal. En esta línea argumental se sostuvo que la desaparición de ese texto del art. 2, y por consiguiente de su decreto reglamentario, nos lleva a interpretar el espíritu del legislador por contraposición, entendiendo que la derogación citada implica un cambio de concepto de manera tal que aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción. De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley (Federico M. Álvarez Larrondo: "El impacto procesal y de fondo de la nueva Ley 26.361 en el Derecho del Consumo", en Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, L.L. 1/1/08, pág. 25, y sus citas).
Ello permitiría sostener, como se aseveró, que en el nuevo sistema la tutela se diseña de otro modo: a) se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor; b) se extiende la categoría también al "destinatario o usuario no contratante" y c) se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2 en cuanto que no eran consumidores quienes integren los bienes y servicios a procesos productivos (Ariel Ariza: "Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado", en Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, L.L. 1/1/08, pág. 49).
Recuérdese que el art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor en su apartado final, considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
No obstante dichas terminantes conclusiones, la Ley de Defensa del Consumidor en su actual redacción aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica, conforme las distintas soluciones sugeridas). En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2 permite examinar en cada caso si el acto de consumo origina, facilita o se integra en un proceso de producción de bienes o servicios, con prescindencia de la intención que haya movido a su celebración, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos y sí lo sería en caso de haber objetivamente finalizado el ciclo económico respecto del bien o servicio (Cfr. Carlos G. Gerscovich: "Consumidores Bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes", Ed. A.P., Buenos Aires, febrero de 2011, pág. 234).
Por consiguiente, es válido presumir aquí la existencia del vínculo jurídico que significa la relación de consumo, cuyo objeto consiste: (I) en los servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (II) los bienes, que se refieren a las cosas elaboradas y con destino al uso final, que son en realidad productos, a las cosas sin elaboración, materiales e inmateriales, durables o no y los inmuebles (Cfr. Lorenzetti, Ricardo L.: "Consumidores", págs. 101 y 105, Ed. R.C., Santa Fe, 2003).
Luego, ese bien o servicio no integrará posteriormente otro proceso productivo por haber sido extraído de circulación: ya no se encuentra en el mercado por lo que no podrá, en principio, ser objeto de contratación ulterior. Tal es la interpretación que se ha hecho por la Sala F que tengo el honor de integrar (C. N. Com., Sala F, 18/5/10, "Toyota Compañía Financiera de Argentina SA c/Fiber Wells SA s/Secuestro prendario"; ídem, 20/5/10, "Diagonal Norte SA c/Piovani, Juan F. s/Ejecutivo"), y compartida por la Sala E (C. N. Com., Sala E, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo", L.L. 2009-F-709).
(IV) en beneficio propio o el de su grupo familiar o social. El beneficio propio permite distinguir -como fue hecho bajo la vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor en su redacción originaria- la figura del consumidor con la del usuario.
El consumidor, en esta apreciación, es aquella persona que celebra el negocio jurídico -a título oneroso o no- para consumir o beneficiarse en sí propio. Es, entonces, quien se vincula directamente con el proveedor de los bienes o servicios objeto de la contratación.
El usuario, se ha dicho respecto del anterior texto del art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, es el integrante del grupo familiar o social del consumidor. Con la reforma podría aludirse a él como el que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
En esta interpretación el usuario no celebra el contrato y, por consiguiente, no se vincula directamente con el proveedor de bienes o servicios pero, ciertamente, se halla amparado por la Ley de Defensa del Consumidor (Jaime L. Anaya: "Meditaciones sobre los derechos del consumidor", E.D., T. 177, pág. 222). Esta distinción, que no ha perdido su vigencia con la sanción de la Ley 26.361, justifica la legitimación del usuario -aquel que no es parte en la relación de consumo, según el art. 1 en su presente redacción- para reclamar frente a quien no lo unió un vínculo jurídico directo. No obstante, debe reconocerse que la Ley de Defensa del Consumidor y su reforma parecen haber reservado la denominación de usuario a quien requirió a título oneroso la prestación de servicios y consumidor a quien adquirió bienes. En esta tesitura interpretativa se ha sostenido que consumidor o usuario es aquel que se encuentra inmerso en una relación de consumo, ya sea en forma directa o indirecta (Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia: "Visión integral de la nueva Ley del Consumidor", D.J., Año XXIV, N° 17, abril de 2008, pág. 1109).
Sin embargo, también fue señalado que, eliminada la exclusión de los vínculos entre consumidores respecto de cosas usadas que contenía el art. 2 en su texto original, la asimilación que consagra el segundo apartado del art. 1 puede válidamente abarcar a esa clase de relaciones (Carlos G. Gerscovich: "Consumidores Bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes", Ed. A.P., Buenos Aires, febrero de 2011, pág. 246);
(V) el proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios y obligada al cumplimiento de la presente ley. La actividad de este otro sujeto de la relación de consumo debe tener por finalidad establecer un vínculo con el consumidor o usuario -a título oneroso o gratuito- aun con aquellos potenciales indeterminados (art. 7 de la Ley de Defensa del Consumidor). Se exige, luego de la reforma y al igual que en la redacción primigenia, que la actuación del proveedor sea profesional aunque se cumpla ocasionalmente.
3. Determinados los elementos objetivos y subjetivos de la relación de consumo, debo poner de manifiesto que existe consenso mayoritario acerca de que la relación que se entable entre un consumidor y una entidad bancaria o financiera, reviste los caracteres reseñados en el apartado precedente: vinculación entre un consumidor y un proveedor profesional de servicios.
Como fue explicado, "los contratos bancarios tienen por característica que (a) su objeto (materia) se halla constituido por la realización de operaciones de crédito y por la circunstancia de que (b) es un Banco, o sea una entidad que, (c) en calidad de empresario prestador de servicios se halla dedicado (d) profesionalmente a la celebración de contratos de crédito. Así, la operación de crédito es factible definirla como aquella en que una parte concede a otra la propiedad de una suma de dinero o ejecuta prestaciones a favor de la contraparte que, indirectamente, implican desembolso de dinero por un determinado tiempo, con obligación de restitución del equivalente, siempre contra una compensación. El contrato bancario es un operación de crédito que, indistintamente, la realiza el cliente o el banco" (Rubén S. Stiglitz: "Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros", L.L. 1998-C-1037).
La equiparación de los contratos bancarios o financieros con los de consumo es indiscutible (Gabriel Stiglitz: "Las últimas resistencias contra la protección del consumidor", J.A., 1999-II-844). La Ley de Defensa del Consumidor, es aplicable a las operaciones bancarias activas y pasivas -se excluyen las neutras- si están destinadas al consumo (Daniel Moeremans: "Contratación bancaria y Ley de Defensa de los Consumidores", L.L. 1997-E-1267). Y, además, con consideración de los textos entonces vigentes de los arts. 1, 2 y 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, se sostuvo la aplicación de la Ley 24.240 en las operaciones bancarias al llamado crédito para el consumo, sin que pueda identificarse en todos los casos al cliente de las entidades financieras con el consumidor (Carlos G. Gerscovich: "Bancos, clientes y protección de los acreedores", J.A. 1999-II-978).
También con referencia al régimen originario de la Ley de Defensa del Consumidor se resolvió que el art. 36 de dicho cuerpo legal referido a las "operaciones de venta de crédito", que en un sentido amplio incluye a todo otorgamiento de crédito para la adquisición de cosas o servicios para el consumo o uso personal. Además, la regla no alude exclusivamente al crédito que el vendedor o el prestador del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino también al crédito que un tercero puede dar a esos fines (C. Civ. y Com. Mar del Plata (Bs. As.), Sala II, 17/6/04, "Citibank NA c/Pozzi, Adolfo H. s/Ejecución hipotecaria", E.D. 18/8/04, fs. 52.879).
Con la sanción de la Ley de Reformas Nº 26.361 la interpretación no ha variado. La modificación introducida al art. 36 no habilita conclusiones diversas. El nuevo texto legal dispone que "en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley. Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor".
El ámbito de regulación actual resulta ciertamente más amplio que el previsto en la Ley de 1993, que sólo incumbía a las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios. De modo que, si bajo el régimen derogado podía esbozarse algún disenso, bajo las nuevas directivas cobra absoluta certeza la referencia a que la "empresa bancaria se caracteriza por la actividad que desarrolla de intermediación del crédito, o sea la captación del ahorro entre el público, en cualquiera de sus formas, y en el ejercicio del crédito, es una actividad que se ejerce profesionalmente" y que no puede compararse con la que cumple ningún otro sujeto en la actividad económica (Marcelo Hersalis: "La responsabilidad bancaria y la salud económica del usuario", L.L. 31/5/10, nota a fallo de la C. N. Com., Sala A, del 11/2/10, "Laino, Romina G. c/Banco Sáenz SA"), principios interpretativos de pacífica y antigua raigambre en esta Cámara de Apelaciones. Y es que, en efecto, si alguna actividad presenta notas típicas de profesionalidad, esta es la bancaria o financiera, que concierne estrecha y directamente a la intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros (Ley 21.526, art. 1). Las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. El ámbito de aplicación del nuevo texto transcripto es, insisto, más dilatado que el del artículo reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó.
Dicho en apretada síntesis, aunque no se encuentren mencionados expresamente en la Ley de Defensa del Consumidor, art. 1, como el banco presta servicios financieros, su actividad se encuentra objetivamente incorporada en la órbita de protección de dicho cuerpo legal (Ricardo L. Lorenzetti: "Consumidores", 2ª edic. actualizada, Ed. R.C., Santa Fe, 2009, pág. 442).
Así, pues, la sola calidad de la partes -como fue planteado en la cuestión por decidir- se presenta como el elemento subjetivo que caracteriza a la relación de consumo. El objetivo, ciertamente, es la operación crediticia o financiera concertada.
4. Admitido que el vínculo entre el dador profesional del crédito y su tomador configura una relación de consumo, puede emprenderse el análisis de la posibilidad de inferir la subyacencia de una relación de consumo en las ejecuciones de títulos cambiarios.
Es sabido por todos que la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización que, además, usualmente se practique del negocio. Ello genera una dificultad interpretativa -derivada de la aparente oposición de diversas disposiciones particulares- a la que referiré más adelante. Aquí me limitaré a indagar sólo la pertinencia de lo que la convocatoria denominó inferencia de la relación de consumo.
Pienso que la relación de consumo no debe su reconocimiento a suposición alguna del intérprete. Instrumentada del modo en que lo fuere no pierde su naturaleza; en otros términos, si se configura un vínculo jurídico entre un consumidor y un proveedor -en el caso con los alcances que ya quedaron precisados y que aquí interesan- ningún resquicio se ofrece para la investigación o para especulaciones intelectuales.
Esta aseveración encuentra apoyo en el curso natural y ordinario de las cosas (arg. art. 912 del Código Civil), que permite sostener que la relación entre el proveedor financiero y su cliente significa para este último un acto de consumo final y, como tal, amparado por la Ley de Defensa del Consumidor. La experiencia así lo indica.
O, como se ha expuesto en base a consideraciones que estimo acertadas, "así como la instrumentación del documento pagaré genera una relación jurídica de naturaleza especial (la cambiaria), en el caso de la existencia de una relación de consumo, se trata de una particular obligación cambiaria: una relación "Cambiaria de Consumo". En una palabra, no puede aducirse que por el solo hecho de haberse instrumentado en un documento pagaré, la obligación mutua de naturaleza: sigue siendo una obligación cambiaria, y fundada en una relación de consumo que se proyecta en el título y no atañe a lo causal necesariamente" (Francisco Junyent Bas y Candelaria Del Cerro: "Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor", ejemplar del diario L.L. del 14/6/10).
Tengo presente que podrá argumentarse que la posición expuesta implica presumir la existencia de una relación de consumo, razón por la cual aparecería desdibujada aquella terminante consideración que antes vertí respecto de la indiferencia de la modalidad en que aparezca ella instrumentada. Sin embargo, aprecio que como las presunciones en nuestro derecho procesal, mientras sean graves, precisas y concordantes (art. 165:3 del Código Procesal), constituyen fundamento válido de la decisión jurisdiccional, no hay impedimento alguno para reconocer los perfiles de la relación de consumo en todos aquellos casos que exhiban idénticas características a las que motivó la presente convocatoria y juzgar en consecuencia.
Así, en la Sala que integro hemos decidido -en sentido inverso al que ahora me ocupa, pero con identidad de fundamentación- que si bien no se ha entendido dudosa la aplicación de la Ley de Defensa de Consumidor en aquellos supuestos en que debe presumirse en favor del consumidor o usuario una relación de consumo, el supuesto de marras no puede prima facie ser analogado a aquellos casos, ya que no se ha acreditado, siquiera mínimamente, que la accionante se dedique al otorgamiento de créditos con rasgos de profesionalidad (C. N. Com., Sala F, 2/2/10, "Jiménez, Hugo E. c/Villagra, María L. s/Ejecutivo"; ídem, 15/2/11, "Vidal, Olga c/Suárez, Luis A. s/Ordinario"). Como se advierte, en dichos pronunciamientos se ha hecho mérito, también por vía presuncional, de la configuración de una relación de consumo que se estimó ausente en los casos mencionados. Pero no se operó, evidentemente, inferencia alguna porque la decisión partió de la apreciación de datos objetivos.
Si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo -art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor-, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo -pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros- y este sea objeto de ejecución, la enunciada "relación jurídica" habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista, e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial -dirigida a agilizar el tráfico comercial- establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María C. Garzino: "El juicio ejecutivo, las defensas causales y la Ley de Defensa al Consumidor", nota a fallo en diario L.L. del 15/2/11).
El proveedor financiero, ejecutante en los procesos que serán alcanzados por esta decisión plenaria, puede fácilmente desvirtuar tales presunciones; en rigor, se encuentra constreñido a hacerlo. En efecto, ese sujeto procesal además de ser quien se encuentra en mejores condiciones para allegar los elementos de convicción que descarten la presencia en cada caso de una relación de consumo por aplicación de las llamadas cargas probatorias dinámicas, tiene el deber de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53 de la Ley 24.240). En este sentido se pronunció el Juez de esta Cámara, Dr. Ángel Sala en autos: "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo" (C. N. Com., Sala E, 26/8/09, publicado en L.L. 2009-F-709). Y si no lo cumpliere en el acto introductorio de la instancia, quedará sujeto a la calificación que debe hacer el juez.
Adviértase que la discusión dista de ser exclusiva de nuestro medio jurídico. Así, a diferencia de lo que ocurre con el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor que omitió toda referencia sobre el particular, las soluciones que se han adoptado en las legislaciones extranjeras han llegado a: a) prohibir la utilización de títulos cambiarios en las relaciones de crédito al consumo (Alemania y Francia); b) permitir su empleo con la indicación inequívoca de su origen (letra o pagaré de consumo), de modo que el tenedor esté anoticiado de las características del título que recibe, que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial (Estados Unidos), y c) posibilitar al consumidor la oposición de defensas contra el tenedor basadas en las relaciones con el proveedor de los bienes o servicios (España) (Marcelo Quiroga, en: "La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361", Ariel Ariza, coordinador, Ed. A.P., año 2008, pág. 113).
Por último, recuerdo que la Fiscal General ante esta Cámara, con sólidos fundamentos, ha coincidido con la interpretación que aquí postulo en su dictamen producido en la causa "Compañía Financiera Argentina SA c/Heredia, Rodolfo M. s/Ejecutivo".
5. Sólo a los fines de una mejor comprensión del razonamiento he escindido el primer interrogante de la convocatoria formulada por la Presidencia de esta Cámara de Apelaciones en lo Comercial -descomponiéndolo en los elementos que estimé útiles para alcanzar una mayor claridad expositiva-, queda sólo por analizar el aspecto que consideraré seguidamente, la naturaleza cambiaria del título en ejecución.
La alusión a la naturaleza cambiaria del título en ejecución remite, en alguna medida aunque no la única, al examen de la abstracción propia de los títulos cambiarios que podría erigirse en impedimento para inferir la relación de consumo.
(a) Al respecto se ha sostenido que la cambial es un negocio abstracto porque el derecho de crédito que en ella se ha incorporado mediante una declaración unilateral de voluntad, expresada con la firma de quien la suscribe, puede ser exigido con prescindencia de la relación fundamental o negocio de derecho común que le sirve de causa para su libramiento o transmisión (Osvaldo R. Gómez Leo: "Nuevo Manual de Derecho Cambiario", Ed. L.N., Buenos Aires, 2006, pág. 57).
En coincidente opinión, se dijo que la abstracción material existe en los títulos "abstractos" (por oposición a los denominados "causales"), así llamados porque el fin práctico jurídico de la creación del título, aunque exista, no tiene relevancia para el ejercicio de los derechos emergentes de los mismos. En las relaciones entre el sujeto pasivo de la obligación cartular, y el tercer poseedor, la eventual inexistencia o realidad de la causa no influye en la validez de dicha obligación (Gualtieri-Winizky: "Títulos circulatorios", 6ª edic., Ed. A.P., Buenos Aires, año 1984, pág. 146. En el mismo sentido, ver Ernesto E. Martorell: "Tratado de Derecho Comercial", T. XIV, L.L., Buenos Aires, año 2010, pág. 15, con cita de Francesco, Messineo: "Manual...", T. VI, pág. 234, apartado F).
Queda en evidencia la clara y concreta diferenciación entre las notas de abstracción y de autonomía de los títulos cambiarios. La primera es únicamente una de las causas por las cuales se produce el fenómeno jurídico de la autonomía que debe existir en mayor o menor medida en todos los títulos circulatorios. Cuando es acompañada de la abstracción, la autonomía llega a tener su máxima intensidad. Lo contrario sucede cuando la autonomía se acompaña de la causalidad, lo cual hace elevar el número de excepciones oponibles (Gualtieri-Winizky: "Títulos circulatorios", 6ª edic., A.P., Buenos Aires, año 1984, pág. 146. En el mismo sentido, ver María T. Muguillo y Roberto A. Muguillo, en Ernesto E. Martorell: "Tratado de Derecho Comercial", T. XIV, L.L., Buenos Aires, año 2010, pág. 15, con cita de Francesco, Messineo: "Manual...", T. VI, pág. 234, apartado F, antes citados). Creo útil recordar que la causa -entendida como la razón económico-jurídica que da fundamento a la obligación- de todo título de crédito es la misma relación fundamental que da origen al título (Mauricio L. Yadarola: "La causa, en las obligaciones y en los títulos de crédito", en: "Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Leopoldo Melo", Asociación Argentina de Derecho Comparado, Buenos Aires, 1956, pág. 231). De ello se sigue que no puede admitirse invariablemente una desvinculación absoluta entre la obligación cambiaria y la que le ha dado origen, aunque pueda parecer sumamente atenuada frente a ciertos portadores.
(b) Si el análisis queda centrado en la prohibición que consagra el art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63 no puede dejar de ponderarse que en parte su finalidad, como la del art. 212 del Código de Comercio, es la de proteger al tercero portador de buena fe y no resultaría aplicable -según algunas opiniones- cuando se tratare de relaciones entre obligados directos. En todo caso debe advertirse que no existe ningún título absolutamente abstracto, puesto que al menos entre las partes vinculadas por la relación subyacente ha de reconocerse la trascendencia de ésta (Guillermo J. Jiménez Sánchez: "Lecciones de derecho mercantil", 13ª edic., revisada y puesta al día, Ed. T., Madrid, España, año 2009, págs. 345 y sigs.).
En este plano puede apreciarse la cuestión desde la perspectiva de la legitimación para prevalerse de la limitación a la invocación de defensas fundadas en la causa. En idéntica interpretación se ha entendido que la abstracción y la autonomía, pueden ser invocadas solamente por: a) quien ha permanecido extraño a la relación extracartular que se le quisiere oponer como fuente de excepciones causales, b) quien no ha adquirido el título de mala fe. La abstracción cambiaria, consistente en la desvinculación o irrelevancia a los fines cambiarios de la primera en la creación, circulación y posterior cobro de estos documentos, apunta, sin duda alguna, a potenciar la aptitud circulatoria y la ejecutividad de los títulos de crédito. En cierto modo, refuerza la vigencia de los valores seguridad y certeza que deben presidir la materia cambiaria y tiene como consecuencia inmediata el impedimento de la oposición de excepciones basadas en la causa dentro del juicio ejecutivo. Ahora bien, algún conflicto podría plantearse en relación a la aplicación del principio de abstracción entre obligados directos de un título circulatorio (vgr. librador y beneficiario del pagaré) dado que ninguna duda cabe sobre su vigencia en relación a otros terceros que adquieren el carácter de portadores legítimos del documento (vgr. relación entre el librador y portador legitimado que adquiere por serie ininterrumpida de endosos). Impedir la discusión de la causa en juicio ejecutivo parece no tener demasiada utilidad práctica cuando se trata de obligados directos (Pablo C. Barbieri: "Títulos circulatorios", Ed. U., Buenos Aires, págs. 59 y sigs.. En el mismo sentido el ya citado Osvaldo R. Gómez Leo: "Nuevo Manual de Derecho Cambiario", Ed. L.N., Buenos Aires, 2006, pág. 57).
En una apreciación coincidente se sostuvo que corresponde recordar que el art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63 permite la oponibilidad inter partes de las excepciones personales si se lo conecta, como hace Cámara, con el art. 212 del Código de Comercio que protege al tercero portador de buena fe (Francisco Junyent Bas y Candelaria Del Cerro: "Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor", ejemplar del diario L.L. del 14/6/10, citados, con mención de la opinión de Héctor Cámara: "Las excepciones causales en la ejecución cambiaria", págs. 5 y sigs.).
De ello se sigue que en tales casos cede la abstracción cambiaria y el marco del debate se amplía, con excepción de la puntual prohibición que dispone el art. 544:4 del Código Procesal.
(c) Sin embargo, cuando el proceso ejecutivo no involucre al librador y al beneficiario, es decir, una vez puesto en circulación el instrumento y frente a los terceros poseedores del mismo, la obligación cambiaria se desvincula del negocio jurídico subyacente que diera origen a la creación, entrega y circulación del título (María T. Muguillo y Roberto A. Muguillo: "Tratado de Derecho Comercial", T. XIV, dirigido por Ernesto E. Martorell, L.L., Buenos Aires, año 2010, pág. 15).
La relación fundamental, en tanto causa económica jurídica por la cual se libró o se transfirió mediante endoso, es irrelevante frente al tercero portador de buena fe. Respecto de éste, son inválidas las posibles defensas y excepciones que pudieran surgir del negocio causal de que es parte el deudor (Adolfo A. N. Rouillón y Pedro J. Figueroa Casas: "Código de Comercio Comentado y Anotado", T. V, dirigido por Adolfo A. N. Rouillon: L.L., Buenos Aires, año 2006, pág. 38).
Obsérvese que, en las posturas citadas precedentemente, se destaca únicamente la inoponibilidad de defensas o excepciones como consecuencia de la abstracción, pero se omite toda referencia a un examen meramente referencial de la causa, cual sería el que exige la averiguación de la existencia de una relación de consumo, la que puede presumirse -ya lo he dicho- de la sola calidad de las partes.
El juez, se ha sostenido en una posición extrema para sortear este aparente óbice, deberá y podrá aplicar la legislación del consumidor cuando el conflicto relaciona a terceros cambiarios, pues la veda legal -art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63- se derogaría parcialmente por encontrarnos frente a una obligación cambiaria de consumo (Guillermo E. Falco y María C. Garzino: "El juicio ejecutivo, las defensas causales y la Ley de Defensa al Consumidor", nota a fallo en diario L.L. del 15/2/11, antes aludidos). Por lo tanto, el régimen de derecho surge de la Ley de Defensa del Consumidor importará no sólo complementar sino también modificar o derogar, siquiera parcialmente, las normas de otras ramas jurídicas que se apliquen a la relación de consumo que concretamente se considere (Héctor Alegría: "Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial", diario L.L. del 26/4/10).
No obstante, estimo innecesaria la derogación tácita postulada de las disposiciones cambiarias. Para ello, repito, tengo en cuenta que la limitación refiere únicamente a defensas oponibles por el obligado al pago de la cambial frente al tenedor legitimado; es ese y no otro el ámbito en el que se expresa la abstracción cambiaria, que es un mecanismo tendiente a proteger el "tipo" (o hipótesis) cambiario surgido de esa simple fijación del negocio (acto) jurídico, especialísima situación -alejada de otros conceptos jurídicos sobre abstracción- que da nacimiento al principio de "inoponibilidad de excepciones" y que, en cierta medida, es el nudo gordiano de la cuestión cambiaria (Mario A. Bonfanti y José A. Garrone: "De los Títulos de Crédito", A.P., Buenos Aires, 1970, pág. 138).
Pero que defensas basadas en la relación fundamental no puedan oponerse al tercero portador de buena fe, no significa que quede irremediablemente postergada la posibilidad de presumir que aquélla sea una relación de consumo, con las consecuencias que le son inherentes. Téngase en cuenta que esa es la finalidad de este análisis. Centrar la apreciación del punto en la abstracción y la autonomía podría implicar la desatención de la literalidad del documento que, en mi parecer, es lo que permite caracterizar a la obligación cambiaria como relación de consumo: es la calidad de las partes la que autoriza esa presunción, que funciona como manifestación -exteriorización- de la naturaleza propia del negocio causal.
Ello por cuanto no media óbice a que el análisis de la naturaleza de la obligación instrumentada en el título puede concretarse al solo efecto de precisar la concurrencia del presupuesto de hecho que habilita la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en orden de determinar la competencia del Tribunal que intervendrá en el juicio; en tanto con ello no se invade el límite del examen causal vinculado a la amplitud del derecho de defensa reglado en la excepción de inhabilidad de título para el juicio ejecutivo (C. N. Com., Sala B, voto en disidencia del Juez Bargalló, en autos "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Silva, Héctor D. s/Ejecutivo", del 13/8/09).
La cuestión, más allá de las diversas interpretaciones formuladas, ha sido resuelta tomando en cuenta que los caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor (SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa: "Cuevas, Eduardo A. c/Salcedo, Alejandro René", del 1/9/10, publicado en L.L. del 14/9/10).
(d) Obsérvese a mayor abundamiento, y a propósito de lo que recién señalé, que aquí estoy respondiendo a la cuestión formulada en los siguientes términos: "en las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción de tribunal ¿cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley N 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución?".
Así encuadrada la indirecta -pero innegable- referencia a la abstracción cambiaria, debo llamar la atención respecto de la doble regulación que confluye sobre el punto. Por una parte, las disposiciones de derecho material recordadas. Por otra, la prohibición que consagra el art. 544:4 del Código Procesal.
En ambas parece haberse privilegiado la rapidez en la circulación y recuperación del crédito, esto es, la posición relativa del acreedor frente al deudor, preferencia legislativa que, en sí propia, no es pasible de reproche y que cuenta con numerosos argumentos en su favor. Pero el juicio que merece su evaluación se altera cuando se configura una relación de consumo.
La abstracción cambiaria, agrego a lo que ya ha quedado dicho, tiene también por finalidad esencial proteger la circulación y, por consecuencia, no rige entre dos vinculados causales que se enfrentan por el incumplimiento de la relación cartular (Ignacio A. Escuti: "Títulos de crédito", Ed. A., Buenos Aires, 2006, pág. 14). Es que como justificación de la abstracción se ha manifestado que los títulos circulatorios permiten al acreedor la fácil realización del crédito que ellos contienen. Si bien los créditos comerciales otorgan a sus titulares determinados beneficios que no se confieren en el ámbito del derecho civil, se hace necesario, dada la movilización propia del derecho comercial, que el acreedor pueda disponer fácil y rápidamente del derecho que le concierne y que pueda permitirle liberarse de otras obligaciones transfiriendo a su acreedor el crédito de que él, a su vez es titular frente a terceros. Por ese motivo no revelan vinculación con su causa generatriz y aparecen independizados de la relación jurídica a la que deben su origen, o en virtud de la cual se negocian. Aunque en el fondo de la relación que origina estos títulos, existe una causa -pues nadie se obliga sin motivo-, la causa queda fuera de la relación documental (Ulises Montoya Manfredi, Ulises Montoya Alberti, Hernando Montoya Alberti: "Derecho Comercial", T. II, 11ª edic., Ed. J.G., Lima, Perú, año 2004, págs. 3 y sigs.).
Si ese es el fundamento de la restricción impuesta por la abstracción, no parece que pueda resultar conculcado por la aplicación de las directivas que protegen a los consumidores y usuarios.
En otro orden, y en relación al mencionado art. 544:4 -que se refiere al marco discursivo de las excepciones oponibles en el juicio ejecutivo- la abstracción procesal concebida por tal precepto legal no queda aquí vulnerada, en tanto la injerencia realizada refiere a un plano diverso al de la indagación causal sólo vedada en punto a la inhabilidad del título (C. N. Com., Sala C, 12/6/09, "Cooperativa de Crédito Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Ltda. c/Almeida, Ana M."). De manera coincidente se pronunció el Dr. Sala en la causa: "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo", que antes fue mencionada.
No debe sobrepasarse, consecuentemente, el marco de aplicación que es propio de ese precepto procesal. Por consiguiente, cuando los elementos colectados en la causa, adecuadamente valorados, alcanzan para inferir que la ejecución del título de crédito deriva de una relación sustancial de consumo, aun frente a la literalidad y a la abstracción y autonomía propios del cartular, no se aprecia en ello desmedro alguno a las limitaciones legales que impone el régimen procesal al ámbito cognoscitivo del proceso ejecutivo; tal interpretación no importa introducción en el debate acerca de la legitimidad de la causa de la obligación (Diego H. Zentner: "La protección del consumidor en las operaciones de crédito", nota a fallo, diario L.L. del 2/7/10). Y, agrego, la relación de consumo que justificó la emisión de la cambial no presenta alteraciones en su naturaleza derivadas de la circulación del título, pues el tenedor legitimado -el portador de buena fe- queda sujeto a las restricciones en materia de competencia cuando demande a un consumidor, en tanto tampoco se aprecia desatendida la nota de autonomía propia de las declaraciones cambiarias.
No advierto en síntesis que, restringida la apreciación del punto de ese modo, la desvinculación de las obligaciones cambiarias respecto del negocio causal impida examinar la competencia que, en razón del territorio, se atribuya al juez con asiento en circunscripción distinta del lugar de residencia del ejecutado. Los límites a las defensas oponibles en procesos de ejecuciones cambiarias que fueron reseñados no parecen tener influencia alguna en la materia.
(e) En consecuencia de las consideraciones expuestas voto por la afirmativa respecto de la primera cuestión.
6. El restante interrogante, refiere a la pertinencia de declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal, con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, cuando se ejecute al deudor fuera de su lugar de residencia.
Es indudable que este aspecto de la convocatoria impone el examen minucioso de la tensión que se produce entre las disposiciones procesales nacionales y el ordenamiento que protege a los consumidores y usuarios.
Particularmente ese conflicto se evidencia con la prohibición de la declaración de incompetencia de oficio en los asuntos de contenido patrimonial (art. 4 del Código Procesal) frente a la atribución de competencia, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario, al tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.
La interpretación debe ser, en estos casos, armonizante de las disposiciones en pugna (SCJBA, 1/9/10, causa "Cuevas, Eduardo A. c/Salcedo, Alejandro R.", voto del Dr. Hitters y sus citas de Fallos 329:646 y 695 y 331:2614).
Ha de tenerse presente a estos fines que, como se afirmó, la consagración constitucional en el año 1994 de los derechos de los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo erigió a la protección del consumidor en un nuevo principio general del derecho, es decir, como norma fundamental que informa todo el ordenamiento que lleva a contemplar el sistema jurídico desde una perspectiva diferente (Diego H. Zentner: "La protección del consumidor en las operaciones de crédito", nota a fallo, diario L.L. del 2/7/10).
La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor -reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42- (voto del Dr. Sala en C. N. Com., Sala E, 26/8/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo"). Idéntica concepción ha sostenido prestigiosa doctrina mediante la coordinación entre el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, con la primera frase del art. 65 de la Ley de Defensa del Consumidor ("la presente ley es de orden público") que expone con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la preeminencia a la que se refiere el primero de esos preceptos. En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta última. Incluso la ley establece que en caso de duda sobre la interpretación de "los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor" (Alegría, Héctor: "Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial", diario L.L. del 26/4/10).
También se ha señalado con acierto que si alguna prevalencia ha de asignarse a la Ley 24.240, ella corresponde no tanto por su "especificidad", sino por el carácter infraconstitucional de aquélla, y por ser la norma que con más amplitud se ocupa de la puesta en acto del principio consagrado por el art. 42 de la Constitución Nacional (Martín E. Paolantonio: "¿El consumidor financiero es consumidor?", diario L.L. del 22/3/10). En pocas palabras, ello deriva en que la Ley de Defensa del Consumidor es la reglamentación directa -o, podría decirse, la puesta en operación- de la garantía constitucional.
Y coincidentemente es sabido que, como ha decidido reiteradamente el Supremo Tribunal Federal, las leyes deben interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (ver por todos Fallos 324:4349).
7. La Ley 24.240 es de orden público (art. 65), de tal modo que debe entenderse que el legislador la ha definido como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social, establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (CSJN, Fallos 316:2117).
En la fase del derecho actual, se ve superado el escepticismo en cuanto a la declinación del pensamiento sistemático, con la descodificación, evolucionando en la retización del derecho. La ley pasa a ser más conceptual, abierta, usando nociones llave como los principios de buena fe, equidad, equilibrio, equivalencia de las prestaciones. De allí entonces que la 24.240 se declara a sí misma como de orden público. Aquí está claramente bosquejada la nueva versión del Estado que no se contenta con poner a disposición de los sujetos modelos contractuales prescindibles, sino que directamente regula y consagra por vía legal lo que el contrato debería ser, lo que la real autonomía de la voluntad de ambas partes hubiera acordado (Federico M. Álvarez Larrondo: "La buena fe en la Ley 24.240", Diario L.L. del 9/6/09).
Esa naturaleza impone al tribunal considerar su aplicación aun cuando la accionada omita solicitarla (CSJN, 4/9/07, "Sociedad Anónima Dominga B. De Marconetti c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", con remisión al dictamen de la Procuración). En función de la calidad de orden público conferida de la Ley de Defensa del Consumidor, el Juez de oficio debe aplicar la regla in dubio pro consumatore o su contrapartida contra proferentem cuando haya duda sobre el alcance de las cláusulas contractuales normalmente predispuestas aun cuando las mismas no sean abusivas. Ello por cuanto si lo fueren, se aplicará el régimen sancionatorio del art. 37 (Pascual E. Alferillo: "La función del juez en la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor", diario L.L. del 2/7/09).
En una perspectiva sustancialmente idéntica, la ju risprudencia de esta Cámara recordó que la Ley de Defensa del Consumidor integra la legislación sustantiva y tiene por tanto preeminencia sobre la citada regla procesal (arts. 31 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional), además de que su art. 65 atribuye a esa ley el carácter de orden público. De manera que es dable concluir que el juez debe aplicar de oficio sus normas. Tratándose de una directiva destinada a proteger a determinados sectores de personas, sea por sus particulares características o bien por encontrarse en ciertas situaciones jurídicas en condiciones de inferioridad, quedaría convertida en una mera declaración sin efectos prácticos si se admitiera la posibilidad de renuncia por parte del sujeto destinatario de la protección, en contra de lo establecido por el art. 872 del Código Civil. La situación de inferioridad negocial del consumidor frente al empresario, justifica la intervención del legislador dirigida, precisamente, a evitar los abusos que tal situación podría provocar si se admitiera la validez de la renuncia de sus derechos, que seguramente le será impuesta por quien se prevalece de dicha debilidad o inferioridad (C. N. Com., Sala C, 12/6/09, "Cooperativa de Crédito Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Ltda. c/Almeida, Ana M.", voto de los Dres. Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana, con cita de Juan M. Farina: "Defensa del consumidor y del usuario", Ed. A., 3ª edic., págs. 629/30; y Martínez de Aguirre y Alday: "Comentarios a la ley general para defensa de los consumidores y usuarios", pág. 70).
Adhiero sin reservas a esas consideraciones. Sólo encuentro pertinente aditar que el conflicto discurre en torno a dos disposiciones de naturaleza eminentemente -aunque no únicamente- procesal (aunque tengan obvios propósitos diversos) y que una de ellas (art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor) está incorporada como principio (art. 3 de esa misma ley) en materia de contratos de financiación para el consumo, esto es, integra la legislación material que hace de esa solución un aspecto central de los derechos que tutela.
Así enfocado el conflicto interpretativo, la prevalencia de la Ley 24.240, es palmaria.
8. Por otro lado, no cabe soslayar a los fines en debate que la Ley de Defensa del Consumidor es "Ley especial" y "Ley posterior" respecto de los Códigos de Procedimientos, además de ley de orden público (art. 65); por lo cual, como allí se otorga al consumidor un régimen especial derivado de su debilidad intrínseca en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios, sus normas son de aplicación imperativa y, como también ya se dijo, deben tenerse como modificatorias de la legislación sustancial y procesal, en todo aquello que esté regulado de forma incompatible (voto del Dr. Sala en C. N. Com., Sala E, 26/8/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo").
En la interpretación jurídica, con base en la directriz de la coherencia, las contradicciones normativas pueden superarse acudiendo a la lógica interna del sistema, mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por él; entre ellos se destacan: a) "Ley posterior, deroga Ley anterior"; b) "Ley superior, deroga Ley inferior" y c) "Ley especial, deroga Ley general" (Renato Rabbi-Baldi Cabanillas: "Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el paradigma de la dogmática jurídica visto a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema", en "Interpretación de la Ley", Enrique Zuleta Puceiro, Ed L.L., Provincia de Buenos Aires, 2007, pág. 250). Como máximas o principios de doctrina judicial, constituyen más bien puntos de vista cuya consideración abre paso a argumentos (Enrique Zuleta Puceiro: "Interpretación de la Ley", Ed L.L., Provincia de Buenos Aires, 2007, págs. 75/6).
De modo que tanto el elemento temporal como la especificidad de la legislación que protege a consumidores y usuarios resultan adecuadas pautas valorativas a los fines aquí concernidos. Debe tenerse principalmente en cuenta que, sin perjuicio de la preferencia que debe darse a la nota de infraconstitucionalidad antes destacada y que adquiere plena virtualidad por tratarse aquí de normas atributivas de competencia, la Ley de Defensa del Consumidor responde a una realidad mucho más cercana en el tiempo que ha hecho evidente la imperiosa necesidad de dar protección a ciertos intereses con preferencia sobre otros.
9. La regla que sienta el apartado final del art. 36 de la Ley 24.240 no es novedosa; el art. 14, inc. i, de la Ley de Tarjeta de Crédito 25.065, establece la nulidad de las cláusulas que importen prórroga a la jurisdicción establecida, que refiere al domicilio del titular o fiador (art. 52 de la Ley 25.065).
Tampoco puede considerarse sorpresiva su incorporación al sistema jurídico, pues bajo la perspectiva de las disposiciones del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, con mucha antelación a la modificación introducida por la Ley 26.361, cláusulas que permitían la prórroga de la jurisdicción en desmedro de los derechos de los consumidores fueron tenidas por no escritas, en razón de importar renuncia anticipada de derechos del consumidor que la ley no puede tolerar (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 1/4/97, "González, María E. c/Persa SA s/Cumplimiento de contrato -daños y perjuicios-", E.D. 174-493, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreira: "Las cláusulas de prórroga de la competencia frente a la Ley de Defensa del Consumidor").
En ese mismo sentido se pronunció la Corte Suprema, resolviendo la competencia del juez del domicilio real de los actores que se vincularon con los demandados mediante un contrato de adhesión, motivo que justificó interpretar a favor de la parte más débil de la relación jurídica -los consumidores demandantes- la cláusula de prórroga de jurisdicción, frente a la posible afectación de su derecho a la defensa en juicio, en violación a los principios contenidos en el art. 37, apartado b, de la Ley 24.240 (CSJN, 8/4/08, "Escobar, Aldo A. y otros c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados s/Ordinario", con remisión al dictamen de la Procuración y con cita de Fallos 329:4403).
Ciertamente la inexistencia ("sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas") que, como sanción, consagra el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor respecto de las cláusulas que signifiquen desnaturalizar, suprimir o alterar los derechos de los consumidores, comprende de modo más general la prohibición de prorrogar la competencia en perjuicio del consumidor. No obstante el legislador prefirió introducir, con la reforma, una protección precisa, específica, para evitar que se pudiera colocar al consumidor en estado de indefensión.
Esa disposición al sancionar con la nulidad cualquier pacto que admita la prórroga, además, se ordena a reprimir -en las operaciones financieras y de crédito para consumo- cualquier afectación del derecho de defensa y precaver el ejercicio disfuncional de los derechos del proveedor (art. 1.071 del Código Civil).
En España, modelo normativo muy tenido en cuenta por el legislador nacional en la materia, la Ley de Crédito al Consumo (7/1995 del 23 de marzo), luego de definir a los sujetos que celebran operaciones de tal naturaleza, dispone -a semejanza del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor- entre otras soluciones que no viene al caso recordar, que no serán válidos, y se tendrán por no puestos, los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente ley, salvo que sean más beneficiosos para éste. Y con relación a la competencia, el conocimiento de las acciones derivadas de esa ley y de los contratos sujetos a ella, es asignado al juez del domicilio del consumidor (art. 4). En ese país, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), declara abusivas las cláusulas que establezcan la previsión de pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor o usuario (art. 90:2), y sanciona su inclusión con la nulidad de pleno derecho, teniéndoselas por no puestas (art. 83).
10. Con sujeción a la doctrina legal por fijarse (art. 302 del Código Procesal) y conectado con lo expresado en el apartado precedente, debe tenerse en cuenta que si bien la prórroga de la competencia es una facultad conferida a las partes, en el desigual mercado de la financiación donde hay un necesitado de crédito y un sujeto con exceso de disponibilidad con todo el poder en sus manos, el posible acuerdo deja de ser tal para convertirse en imposición, dando paso nada más ni nada menos, que a uno de los vicios mas cuestionados por nuestro ordenamiento: el abuso del derecho (art. 1.071 del Código Civil) (Federico M. Álvarez Larrondo: "Juicio ejecutivo de consumos y las últimas resistencias del ‘Ancien Regime’", nota a fallo en diario L.L. del 25/11/09).
Queda así aclarado el ámbito de protección surgido de la reforma introducida al art. 36 por la Ley 26.361, que tiende a superar un inicial desequilibrio que el legislador presumió perjudicial para el consumidor. Entra en tensión, de este modo, la exigencia del acreedor frente a la libre concertación del contenido de las obligaciones emergentes del contrato, derecho del consumidor financiero que se restringe hasta desaparecer.
Es que habría quedado configurado así un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución en un domicilio distinto del real de éste, so pretexto de hacerlo en el establecido al efecto por el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, habría importado contravenir palmariamente la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 de la Ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1.071 del Código Civil) (SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa: "Cuevas, Eduardo A. c/Salcedo, Alejandro R.", del 1/9/10, publicado en L.L. del 14/9/10).
Es evidente, entonces, que la admisión de la declaración de oficio de la incompetencia (en franca contradicción con lo que disponen los arts. 1 y 4 del Código Procesal) encuentra justificación en la protección de intereses especialmente protegidos y en la represión del obrar abusivo, esto es, aquel que bajo la apariencia de un cumplimiento sólo formal de los fines de la ley, únicamente apunta a desvirtuar los derechos de quienes se encuentran en posición de vulnerabilidad. Por tal razón no es admisible que el intérprete prescinda de datos emergentes de la realidad, comprobables empíricamente, desconociendo la posibilidad cierta de que los intereses económicos de grupos vulnerables -que gozan de expresa tutela constitucional- resulten conculcados.
Conviene tener presente que, cuando prevalece el interés público, las normas de competencia exhiben carácter imperativo (Hernando Devis Echandía: "Teoría General del Proceso", Ed. U., Buenos Aires, 1984, T. 1, pág. 141). Y, en este sentido, la disposición del art. 36 in fine, atribuye competencia con fundamento en el orden público.
Recuérdese, también, que la prórroga de la competencia no trae consigo tan sólo una molestia para el consumidor basada en la distancia con el órgano de justicia, lo que acrecienta las posibilidades de que no se presente a defender sus derechos. Este es el típico argumento volcado en fallos y comentarios que en verdad, no da cuenta de las verdaderas razones y problemas que genera la mudanza lejos de su domicilio. Es que el hecho de mudar la competencia no sólo produce un desplazamiento territorial sino (y aquí está lo fundamental) un desplazamiento de carácter normativo. Así cuando a un consumidor se le impone litigar en la Capital Federal en lugar de hacerlo en su Provincia, no sólo se lo está privando de sus jueces naturales, sino que se le está vedando la invocación de normas de carácter provincial que podrían concurrir en su beneficio (Federico M. Álvarez Larrondo: "Juicio ejecutivo de consumos y las últimas resistencias del ‘Ancien Regime’", nota a fallo en diario L.L. del 25/11/09).
La cuestión, como bien se aprecia, dista de satisfacerse mediante una apreciación puramente procesal -efectos que indudablemente produce- porque incluye consecuencias que exceden el marco de la competencia territorial, en tanto pueden referirse a la aplicación de disposiciones materiales. Contravenir aquél dispositivo, inserto en una ley de orden público, significa avasallar el límite del ejercicio adecuado de los derechos que impone el recordado art. 1.071 del Código Civil.
Por tales motivos, la prórroga de la competencia -aun asumida voluntariamente- es nula.
11. Más allá de lo dispuesto por el art. 4 in fine del ordenamiento procesal nacional que establece como principio que el juez carece de facultades para declarar de oficio su incompetencia en asuntos de naturaleza patrimonial, la interpretación que surge de los considerandos anteriores justifica dar prevalencia a las disposiciones específicas que tutelan los derechos de los consumidores y usuarios (Cfr. análogo criterio en C. N. Com., Sala C, 12/6/09, "Cooperativa de Crédito Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Ltda. c/Almeida, Ana M.").
Y ello no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de dicha norma procesal, que será de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la Ley de Defensa del Consumidor, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra.
A los fines de la determinación de la competencia y en la medida en que por medio de un juicio ejecutivo (Código Procesal Civil y Comercial Nacional, Título 2, arts. 520 y sigs.) se procure la satisfacción de una deuda contraída con el objeto de adquirir bienes para consumo no puede dudarse de la directa aplicabilidad las normas protectorias contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor. En ese contexto, y a los mismos efectos, no cabe soslayar que las normas que rigen el juicio ejecutivo son, en definitiva, disposiciones meramente procesales o de forma, que deben armonizarse y coordinarse con todo el ordenamiento vigente (Constitución Nacional, art. 31 y Código Procesal Civil y Comercial Nacional, art. 34, inc. 4). Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor -que en definitiva es reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42, en cuanto establece el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos-, que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal, como de fondo vinculada a los títulos cambiarios. La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor -reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42- (voto del Dr. Sala en Constitución Nacional de Comercio, Sala E, 26/8/09, "Compañía Financiera Argentina SA c/Castruccio, Juan C. s/Ejecutivo").
También debe ponderarse que esas disposiciones procesales se orientan a procurar una pronta recuperación de lo adeudado, legítima aspiración del acreedor quien, sin embargo, no puede pretender de su deudor un sacrificio mayor que el que la ley expresamente tolera mediante la abreviación del ámbito de conocimiento del juicio ejecutivo.
La estructura sumaria de esa clase de procesos, no obstante, implica una desigualdad de las partes, en tanto presenta la superioridad de aquella que cuenta con el título ejecutivo a su favor (Víctor Fairén Guillén: "Doctrina General del Derecho Procesal", Librería B., Barcelona, 1990, pág. 46, N° 2). Si ello se agrega a la imposición del desplazamiento de la competencia que usualmente incorporan los proveedores financieros, se tendrá la exacta medida del desequilibrio a que es sometido el consumidor y a la muy cierta afectación de sus derechos en beneficio de su acreedor.
En última instancia ha de tomarse en consideración que no se veda al proveedor exigir el cumplimiento coactivo de la obligación incumplida; sólo se modifica el órgano ante quien podrá reclamar: aquel que ejerza competencia territorial en el domicilio del deudor.
Por esta razón admito que, como fue decidido, sin perjuicio de la validez del domicilio de pago expuesto en el pagaré a los fines netamente cambiarios (arts. 40, 41, 42, 45, 48, 49, 50, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 89, 103, 104 y ccs. del Decreto Ley 5.965/63) y de que el mismo -o su sustituto- de ordinario fija la competencia territorial (arts. 1, 2, 101, 102 103 y ccs. Decreto Ley 5.965/63), no será posible atribuir a dicho domicilio esta última aptitud determinativa cuando el librador del título y ejecutado fuera consumidor de un crédito para consumo y su domicilio real estuviera indicado en el cartular, sin que -por las mismas razones- una cadena ininterrumpida de endosos pueda justificar una solución distinta (arg. art. 18 del Decreto-Ley 5.965/63) (SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa: "Cuevas, Eduardo A. c/Salcedo, Alejandro R.", del 1/9/10, publicado en L.L. del 14/9/10).
Bien se ve que, en esta materia, se encuentran en pugna disposiciones de parecida naturaleza que tienen por misma función la atribución de competencia con fundamento en el territorio; una, prevista en ley material (Ley de Defensa del Consumidor), que prohíbe y reputa nula su prórroga con independencia de la naturaleza económica del vínculo, y las otras (arts. 1 y 4 del Código Procesal) que en casos de esa índole admiten el pacto de foro prorrogando y vedan la declaración de incompetencia de oficio. En estas condiciones, una prudente ponderación de ellas -y, agrego, de las consecuencias de la interpretación que aquí sostengo- me persuaden acerca de la conveniencia de admitir la declaración oficiosa de la incompetencia, solución que se ajusta, en mi opinión, a la interpretación principista que sienta el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor y que refuerza, en materia contractual, la parecida disposición del art. 37 de ese cuerpo legal.