Sumario: La emoción violenta es claramente conceptuada por Soler en su obra “Derecho penal argentino. Parte especial”, actualizado por Manuel Bayala Basonbrío, TEA, Buenos Aires 1992, Tomo III, pág. 62: “Se trata del estado psíquico – una alteración violenta – en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de manera que cuando esa situación sea excusable por otros motivos distintos que la emoción misma, la ley atenuará la pena en razón de cierta atenuación de la culpa, porque cabe muy distinto reproche para aquel que mata sin culpa alguna de la víctima que para aquél que fue llevado a ese hecho por gravísimas ofensas.”
Es una forma de atenuación de la pena en el homicidio prevista en el art. 81, inc. 1, apartado a) del C.P. para el “que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”, por una atenuación en la culpabilidad del autor.
Ha sido definida en torno a la “conmoción violenta del ánimo, provocada sorpresivamente por una circunstancia idónea y externa al autor, que torne a aquella excusable”. (BREGLIA ARIAS, Omar. Código Penal Comentado, p. 274)
Este estado debe ser provocado por la propia víctima “al herir un sentimiento de un tercero que incide fundamentalmente sobre la capacidad reflexiva de frenación del mismo relajando o debilitando sus frenos inhibitorios”, (COSSIO, Raúl “Homicidio en estado de emoción violenta, su problemática” JA 1977-III-708.), e impidiendo que éstos actúen libremente impulsando a quien lo experimente a cometer un hecho de sangre.
La consideración del estado emocional para atenuar la pena, no es un privilegio otorgado a quienes acceden a la ira con facilidad. No es un homenaje al hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias externas que justifican esa emoción.
La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de ella.
Generalmente el movimiento emotivo se desencadena a partir de la representación de algo inesperado, pero eso no quiere decir que el ánimo del sujeto deba encontrarse en blanco, por decirlo de alguna manera.
No se puede aplicar cuando proviene del propio carácter emotivo de la persona, sino que debe haber un desencadenante externo e inesperado, que haga excusable, es decir entendible esa emoción.
Hemos sostenido en la obra “Código Penal. Notas complementarias”, Tomo III, hammurabi, 2007, pág. 458, “este estado debe ser provocado por la propia víctima al herir un sentimiento de un tercero que incide fundamentalmente sobre la capacidad reflexiva de frenación del mismo, relajando o debilitando sus frenos inhibitorios e impidiendo que éstos actúen libremente, impulsando a quien lo experimenta a cometer un hecho de sangre.”.
En el caso, no se puede aceptar que por el medio en que se desarrollan sus vidas , tanto M. –cazador, pescador y apicultor , como M. C. O. –ama de casa-, no rijan para ellos las leyes de violencia de género; ya que cualquier persona sabe que maltratar a otra es malo y matarla más malo aún.
También en la obra antes referenciada, hemos sostenido los criterios que deben usarse para determinar el estado de emoción violenta, que se pueden resumir en:
1) Intervalo de tiempo que media entre la causa objetiva generadora y la comisión del hecho, que debe ser breve. Si bien los estados anteriores más o menos durables no excluyen la emoción, debe existir un hecho inmediato desencadenante [cfr. Soler, op. cit. p. 68].
2) El medio empleado en la comisión del injusto debe estar al alcance del sujeto activo.-
3) El temperamento del sujeto. “La consideración del estado emocional para atenuar la pena no es un privilegio otorgado a quienes acceden a la ira con facilidad. No es un homenaje al hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias externas que justifican esa emoción. La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de sí misma. Para llegar a la excusa debe partirse del análisis de la situación objetiva”. (Adolfo Prunotto, op.cit., p. 459).-
4) El conocimiento previo de la situación vital del sujeto a fin de determinar la posibilidad de la existencia o no de un estado emotivo.-
5) Que la emoción que se provoque en el sujeto sea violenta.-
6) Circunstancias ajenas al autor que hagan excusable la emoción.-
7) El autor no debe haber provocado la causa de la emoción, es decir debe haber sido ajeno a la misma.-
8) No estar obligado el autor a soportar la causa provocadora, porque el derecho así lo ha dispuesto.-
En autos, la causa efectiva era conocida por M. desde hacía una semana, ya que su concubina M. C. O. se había retirado de la casa que ocupaban con la intención de separarse del encartado;
Sostiene Cabello, al tratar el tema, “En la emoción violenta, la relación armónica de estos elementos psicológicos se altera a consecuencia de tres factores. Los tres factores de este esquema son entes psicológicos fundamentales de la emoción violenta.
a) Representación mental súbita, sorpresiva de una situación disvaliosa o valiosa.
b) Conmoción afectiva intensa.
c) Respuesta psicomotora.” (CABELLO, Vicente Ponciano; “Psiquiatría forense en el derecho penal” Libro segundo; 1° ed., 2° reimp.; Hammurabi; Buenos Aires; p. 43)
En cuanto a la duración del intervalo de tiempo, la inmediatez no se da, ya que tuvo una semana para meditar sobre su situación de pareja y aceptar la voluntad de M. C. O. de no continuar con la relación.-
En cuanto al medio empleado en la comisión del injusto, claramente puede advertirse que no estaba al alcance del sujeto activo del encartado, ya que tuvo que trasladarse a la cocina, buscarlo, tomarlo y dirigirse con el cuchillo a la habitación donde su pareja, permanecía acostada, a lo que debe sumarse que para llegar a la cocina tuvo que pasar ida y vuelta por el living
En cuanto al temperamento del sujeto (tercer ítem a considerar) y teniendo en cuenta que la emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella excusada por algo distinto de sí misma; la supuesta frase de la occisa “…agarrá todas tus cosas y mándate a mudar…” no puede ser considerada como un hecho excusante de la emoción que podía afectar el juicio de M., ya que él estaba en conocimiento de esa situación.
Al tratar el tema, causas determinantes, Cabello, sostiene; “En psicología forense no se concibe una emoción violenta – lo reiteramos – sin el estímulo que la desencadena. Su búsqueda y demostración es tarea primordial en el trance diagnóstico y valorativo. El estímulo determinante es a su vez causa y efecto: potencializa la energía psíquica y la libera a través de los sistemas efectores. Entran en la nómina de causas desencadenantes, cualquier estímulo que implique una lesión sorpresiva o no de los bienes morales y materiales de una persona, de tal grado que no da tiempo a la reflexión y por lo tanto a tomar decisiones apropiadas y prudentes.” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 57); En el caso, M. tuvo una semana para reflexionar.
Estamos frente a un claro caso de violencia de género, y esa frase no es una circunstancia externa que justifique esa emoción ya que, como vimos en el ítem referido al conocimiento previo de la situación, no se da aquí una representación mental súbita de algo inesperado. Se da una emoción, obviamente, en M. pero las circunstancias en las que se produce no la hacen excusable.-
Al respecto sostiene la Sala 4ª, de Santa Fe, en un voto del Dr. De Olazábal; “Ahora bien, sabido es que la figura penal del homicidio en estado de emoción violenta no se satisface solamente con la comprobación de que el homicida actuó emocionado – reiteradas veces se ha dicho que no es frecuente encontrar homicidas que no estén emocionados de alguna manera –, sino que además requiere la acreditación de que tal emoción fue de naturaleza violenta, además de excusable, y, tales circunstancias no se dan en el caso”. (C. Penal, Santa Fe, Sala 4°, 24/03/00, V., D.A. s/Homicidio simple. Zeus, T. 83, N° 12854)
Siguiendo en el tema de la emoción, la misma debe ser violenta. Como sostiene Soler en la obra ya mencionada, pág. 66, debe ser un verdadero impulso desordenadamente afectivo que destruya la capacidad reflectiva de frenación.-
Sobre la actitud posterior al hecho y su valoración, sostiene la jurisprudencia; “Ninguno de los tres elementos tipificantes de la emoción violenta – esto es: intensa conmoción de ánimo, motivo moralmente relevante y reacción inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas –, tuvo materialización en el caso, pues aun admitiendo la existencia de amenazas cuyo destinatario fue el imputado, tales elementos condicionantes de una posible reacción emocional se habían dado tiempo atrás y no el día del hecho. Tampoco resulta que se haya creado un estado de temor cuya intensidad llevara al descontrol emotivo, elemento éste que el legislador ha considerado indispensable para atenuar el obrar lesionante del bien jurídicamente protegido. Incluso la actitud inmediatamente posterior del encartado, en el caso, retirarse a descansar, revela la actitud distendida de quien se ha quitado un peso de encima o ha podido vengar afrentas; pero nunca la de una persona emotivamente afectada. A más, el motivo moralmente relevante exigido por la doctrina de esta Casación para legitimar el encuadramiento que se persigue (sent. del 20-8-99 en causa 210, “Iglesias”), no aparece delineado siquiera con mediana certeza resultando extraña a la figura del artículo 81, inciso 1°, apartado a, toda reacción originada en el resentimiento o la venganza (ver sent. de esta Casación del 13-9-99 en c. 329, “Vargas”).” (Trib. Cas. Pen. de Buenos Aires , Sala I, agosto de 2001, “I., L.”, c. 387),
En el caso, el imputado premeditó la muerte de su pareja M. C. O. , como una solución alternativa, si la misma persistía –como lo hizo-, en su voluntad de no convivir más con él; violando con esa decisión, el proyecto de vida y la libertad sexual de la víctima, consagrada en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, conocida como, "Convención de Belem do Pará".
Sobre la forma de valoración del aporte interdisciplinario que constituye el informe psicológico, Cabello al tratar el tema “Coincidencia del interés jurídico y psicológico”, sostiene, “Lo importante es que ambos intereses confluyen hacia un mismo objetivo (el estudio de un momento de la vida afectiva de un individuo) creando una zona en que el método comprensivo se asocia al valorativo, al unificar la tarea del psicólogo y del jurista, sin que se legitime la exclusión de alguno de ellos, salvo por supuesto del pronunciamiento legal que siempre le corresponde al juez”. (CABELLO, Vicente Ponciano; “Psiquiatría forense en el derecho penal” Libro segundo; 1° ed., 2° reimp.; Hammurabi; Buenos Aires 2005; p. 37) y más adelante al referirse a las constancias del sumario, agrega, “Contiene valiosas informaciones merecedoras de un detenido análisis, a saber: las declaraciones del imputado, las observaciones del médico policial que lo examinó inmediatamente después del suceso, la deposición de los testigos; elementos cuyo conjunto suministran antecedentes acerca de las circunstancias del hecho, la conducta, actitudes tomadas por el autor; palabras proferidas que permiten incluso investigar el papel juzgado recíprocamente por la causalidad y la motivación.” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 54).
Tiene dicho, la jurisprudencia; “Para que el estallido emotivo determinante del homicidio resulte excusado por el derecho penal, es preciso: a) Que el estado emocional resulte explicado no ya por la misma conmoción anímica, sino por las circunstancias que envuelven a esta conmoción. b) Que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de magnitud. c) Que como consecuencia del agravio injusto y provocado, el homicida se encuentre impelido por una causa que tenga para él cierto aspecto de justicia, aunque por exceso de ira haya traspasado los límites debidos. d) Que la fuerza impulsora del homicidio sea extraña al autor, que su génesis sea ajeno al emocionado mismo. [CNCrim y Corr., Sala VI, 26/6/79, “Fernández Agustín J.”, JA, 1980-I-412]” (en CABELLO, Vicente, op. cit., p. 91).
“Emoción violenta. Características que la niegan. Cuando los incidentes que existieron entre marido y mujer, no salieron de lo común (por su frecuencia y gravedad) no resultan aptos para atribuirles el efecto de alterar la psiquis de aquél preparándolo para un arrebato incontenible ante cualquier acontecimiento que – serio o superfluo – hiciera revivir las perturbaciones producidas por su imaginación. La atenuante no cabe en manera alguna en procederes originados por la irascibilidad o en la intemperancia que, al hacer perder los frenos inhibitorios, llevan al individuo a actuar con violencia irresistible, que no es de manera necesaria expresión de un estado emocional. [CNCrim y Corr., Sala de Cámara, 18/3/69, “Carrizo, P.”]” (en CABELLO, Vicente, op. cit., p.96).
En igual sentido recientemente ha resuelto el Superior Tribunal de Santiago del Estero; “VI) Otro de los argumentos en que se apoya el remedio casatorio impetrado por la defensa de Albornoz, es el referido a la incorrecta calificación legal de la conducta ilícita de éste. Al formular sus alegatos, la defensa del acusado planteó la posibilidad de que se encuadre el hecho en la figura establecida en el art. 81 inc. a) del Código Penal, lo cual fue descartado por el Tribunal a-quo en la resolución atacada, bajo el argumento de que no se presentaban los requisitos para que tal tipificación proceda. Compete ahora a este Alto Cuerpo, en virtud del criterio de revisión amplia de la sentencia, evaluar si la calificativa atribuida al delito juzgado ha sido la correcta. El recurrente pretende que se encuadre el hecho en la figura atenuada del homicidio en estado de emoción violenta, por cuanto entiende que se presentaron una serie de circunstancias que generaron en el inculpado un cuadro emocional, teñido de impotencia por el hurto de sus elementos de trabajo, y a la vez de violencia a raíz de la supuesta agresión recibida de parte de la víctima, lo cual habría producido un relajamiento de sus frenos inhibitorios al extremo de comprender la criminalidad de sus actos pero no poder dirigir sus acciones en virtud del shock psicológico que lo embargaba. Alega como datos configurativos de dicha emoción violenta, el hecho de que su pupilo no recuerde lo sucedido, como una consecuencia de la alteración sufrida en su conciencia al momento mismo del hecho; la cantidad de puñaladas propinadas a la víctima; la conjugación de sensaciones en el instante del ataque, tales como euforia y enojo, generadas por haber sufrido el desapoderamiento de sus bienes y por recibir agresiones por parte de la víctima, todo lo cual influyó en el ánimo del encartado para actuar de la manera violenta en que lo hizo. Tales argumentos expuestos por la defensa, no conforman el criterio de este Tribunal, en tanto para que se configure un real estado de emoción violenta, la normativa sustancial exige que el inculpado haya actuado encontrándose en un estado violento que las circunstancias hicieran excusable. "La excusa de la ley no es un homenaje al simple hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias motivantes. La ley no excusa a quien se encuentra en circunstancias que determinen una posible emoción, sino al que es llevado al estado subjetivo de emoción por circunstancias que la hagan excusable. La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de ella. Para buscar la excusa, no debe partirse del estado emocional, sino llegarse a él, comenzando por el análisis de la situación objetiva" (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1987, t. III, p. 64. Cita de El Dial - A12554). Es por ello que, de acuerdo a las constancias del proceso y a los presupuestos fácticos, la ofensa por el supuesto hurto de un elemento de trabajo (arnés), no se presenta como un motivo objetivamente idóneo para hacer excusable la reacción del acusado. De esta manera, de la lectura del fallo, surge que el órgano de juicio valoró, con ajuste a los principios de la sana crítica, los requisitos -objetivos y subjetivos- del tipo penal relevantes para el pronunciamiento final, sin obviar los elementos de convicción que conducen a la afirmación de certeza sobre las exigencias impuestas por la ley penal. La emoción no se conforma en el mero desarrollo interno del sujeto -de sus sentimientos, de su personalidad-, sino que la ley exige que las circunstancias hicieren excusable el estado de emoción violenta; debe ser excusable porque las circunstancias que lo produjeron, normalmente, pueden tener repercusión en las particulares situaciones que vivió el agente, con referencia a cualquier persona; es decir que lo que las circunstancias tienen que excusar es el hecho de haberse emocionado violentamente. Tal como lo destaca Creus, ello exige, en primer lugar, que haya existido una causa provocadora de la emoción que sea un estímulo recibido por el autor desde afuera, pues este estado no debe haberse conformado en el mero desarrollo interno de sus sentimientos a raíz de las características de su temperamento. Al decir de Soler, debe tratarse en el caso de "...un estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo ‘comprensible’. En el presente, la reacción de Albornoz, aplicándole reiteradas puñaladas (concretamente, seis) a la víctima y en órganos vitales (corazón, hígado), no parece adecuarse correctamente con la exigencia de la ley para atenuar el ilícito. El recurrente señala como causa de la emoción violenta de su defendido, el hurto de sus bienes por parte de la víctima; pero esa circunstancia, al haber sido ya conocida con anterioridad, o al menos sospechada por el victimario, no justifica su reacción homicida, ya que se presenta extenso el intervalo de tiempo entre la causa objetiva desencadenante y la comisión del hecho, y se ha dicho ya al respecto que, "ordinariamente, la emoción debe ser coetánea con el hecho ilícito. El agente debe estar emocionado mientras comete el hecho" (Conf. C. 13397 - "B., N. B. s/ Recurso de Casación" – Trib. de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires - Sala II - 25/09/2007- El Dial). Asimismo, refiere el casacionista que Albornoz había sufrido un ataque con un ladrillo por parte de la víctima, y que ante la amenaza de un daño a su persona, reaccionó persiguiendo a Sánchez con un cuchillo hasta alcanzarlo y propinarle varias puñaladas. Tal relato no alcanza para verificar los requisitos exigidos por la figura penal pretendida por la defensa, porque es preciso que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de magnitud. La figura atenuada supone alguna "relación de proporción" entre la causa desencadenante y la reacción emocional alegada, no pudiendo aceptarse como hechos que expliquen la misma, aquellas actitudes que no encierran cierta forma de injusticia de parte del provocador. Tampoco aminora la reprochabilidad de la conducta ilícita el hecho que el acusado afirme no recordar nada de lo sucedido, pues la falta de recuerdos no es factor determinante de la existencia de un estado de emoción violenta, ni mucho menos de circunstancias idóneas para excusar al mismo. De esta manera, no confluyen en autos los elementos necesarios para tener por configurada la atenuante regulada por el art. 81 inc. a) del Código Penal”. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala Criminal, Laboral y Minas, causa Albornoz, Jorge David, 28/04/2011, Publicado en: LLNOA 2011 (julio), 644, Cita Online: AR/JUR/14593/2011.
También traemos a colación lo sostenido por Cabello; “Aunque el tema no es de incumbencia médica, los peritos están obligados a conocer los principios que guían la función de los jueces porque esto contribuirá a la adecuación de sus dictámenes. Se sabe que las emociones por sí solas, son neutras a los valores éticos requiriendo entonces para que la excusa prospere, la valoración de la circunstancias, pero como el Código Penal no menciona ni califica estas circunstancias deja librado su valoración al arbitrio del Tribunal. ¿Qué debe entenderse por valoración jurídica de las circunstancias? La respuesta la da Peña Guzmán: “Entiendo que concurriendo por supuesto el requisito de la emoción violenta, ha de investigarse si el delincuente obró en reacción ilícita por el avasallamiento de los derechos de su personalidad o la víctima conculcó algún derecho ajeno o quizás se pueda hablar de una defensa ilegítima de algún derecho. La respuesta afirmativa a estas preguntas, tan poco ortodoxas, da la clave segura para resolver la mayor parte de los casos en que la excusa es evidente. Pero desde luego esto merece más espacio; mientras tanto cabe pensar que sólo puede excusarse cuando el movimiento de la saña fue con razón como sabiamente decían las Partidas”. La reiteración en el texto de la palabra derecho reafirma la necesidad de precisar que la raíz de la valoración se halla en el propio derecho puesto que ante todo es valoración jurídica (del mismo autor).” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 82)
Atento las nuevas leyes, destinadas a la protección de los vulnerables, podemos decir que la violencia se puede clasificar en:
1. Violencia doméstica, cuando el ambiente en que se desarrolla es el privado.
2. Violencia pública, cuando el ambiente en el que se desarrolla es público.
3. Violencia de género, cuando se refiere a una relación de género entre víctima y victimario.
4. Violencia común, cuando no hay una relación de género, ni familiar.
5. Violencia familiar, cuando se desarrolla dentro del ámbito de las relaciones interpersonales sea por cohabitación o por parentesco.
6. Violencia estatal, cuando son funcionarios del Estado los que la llevan adelante por fuera del marco legal.
7. Violencia por odio, sea racial, religioso, o político.
El caso que nos ocupa debe ser enmarcado dentro que lo que se denomina violencia de género doméstica familiar,
Si bien el hecho ocurrió el 26 de Octubre de 2008, le puede ser aplicada retroactivamente la ley 26.485 (Sancionada: Marzo 11 de 2009 y Promulgada de Hecho: Abril 1 de 2009.), de “Protección integral a las mujeres”, ya que no implica ningún agravamiento para el imputado, puesto que la utilizaremos para conceptualizar la violencia de género, y además pues se encuentra enmarcada en el compromiso asumido por el Estado Argentino, al firmar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convención de Belem do Pará", por ley 24.632, Sancionada: marzo 13 de 1996 y Promulgada: Abril 1 de 1996.
Esta última Convención, transcribiremos los siguientes artículos:
Artículo 1 “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Artículo 2 “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a). que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;…”.
Artículo 4 “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a). el derecho a que se respete su vida;…”
Artículo 7 “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;…b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; …c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;..”.
Y de la mencionada ley 26.485, deben resaltarse los artículos:
ARTICULO 2º — “Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:..b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;..”
ARTICULO 3º — “Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;..”.
ARTICULO 4º — “Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes….”.
ARTICULO 5º — “Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física. 2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación…”; la negrita nos pertenece.
Sobre el tema explica Liliana Urrutia; “Luego de mencionar los distintos tipos de violencia contra la mujer, la ley desarrolla con mayor detalle algunos tipos que otro. Expresamente y en forma minuciosa y exhaustiva describe a la violencia psicológica como aquella que “causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” (art. 5°, ap. 2).- En este tema la norma ha contemplado todas las posibles formas en que puede manifestarse la violencia psicológica, siendo por demás ejemplificativa. Entendemos que la ley ha querido ser por sí misma ilustrativa y educadora al mismo tiempo, quizás por la falta aún de concientización que existe en la sociedad como entre algunos de los operadores sociales. Si bien no es necesario que una norma se valga de ejemplos, dada la complejidad y seriedad del tema, vemos plausible la enumeración realizada en el artículo, la cual no es taxativa; por el contrario, estamos frente a una norma abierta al consignar “... cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.”.-” (URRUTIA, Liliana A. B.; “Algunos aspectos sobre la nueva Ley de Género N° 26.485” en “Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario”; Rosario; 2009; p. 70/71)
Se puede concluir en que la razón que llevaba a la occisa a separarse de M. no era una supuesta infidelidad que pretende introducir éste, sino que la víctima se cansó de ser maltratada y al intentar poner un fin a ese maltrato, fue víctima de lo que modernamente se denomina femicidio ó feminicido.
Inclusive aunque consideráramos que la occisa tenía relaciones sexuales con otra persona, eso forma parte de su libertad de elección sexual y esa “infidelidad”, tampoco excusa en autos la conducta de M.; no pudiendo equipararse la misma al concepto de malos tratos recíprocos, como pretenden algunos dogmáticos de épocas pretéritas.
Si bien se considera al femicidio, más un término político que jurídico, para introducirnos en la problemática recurriremos al excelente artículo doctrinario, titulado “Homicidio de una mujer por razón de su género. La necesaria incorporación al Código Penal de la figura del
Nos explica el citado autor; “La violencia contra las mujeres es una temática que, lamentablemente, siempre está en auge en nuestra sociedad y si como consecuencia de tal violencia se produce la muerte, dicha circunstancia causa pavor. Durante el año 2010, se produjeron tres casos que tuvieron una gran repercusión en los medios nacionales: la muerde de Wanda Taddei en febrero, presuntamente a causa de las heridas que le provocó una pelea con su marido y baterista de Callejeros Eduardo Vázquez; el crimen de Natalia Gaitán en marzo, que fue atribuido al padrastro de su novia y el de Marianela Rago Zapata en junio. Si a ello sumamos el monitoreo elaborado por la ONG ‘La casa del encuentro’ el cual arrojó como resultado que en los primeros 6 meses del año 2010, 126 mujeres murieron a manos de un familiar o ex pareja, lo que resultó un aumento del 40 por cuento de los feticidios con respecto al mismo período del año anterior, las estadísticas son temerosas. El documento alertó que sólo 18 de los 126 casos habían registrado denuncias o exposiciones previas por violencia y enfatizó que 7 femicidas pertenecerían a fuerzas de seguridad.” y mas delante agrega, “A la hora de abordar una conceptualización de feticidio, resulta de suma importancia destacar que el término ‘femicidio’ o ‘feminicidio’ – como es conocido en otros países – no figura en el Diccionario de la Real Academia Española, no obstante, la magnitud del fenómeno que el hecho representa ha acabado por imponerse en leyes, sentencias y técnicas de gobierno en distintos países de América Latina. El término femicidio es político, es la denuncia a la naturalización de la sociedad hacia la violencia sexista. El feticidio es ‘una de las formas más extremas de violencia hacia las mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer a quien considera de su propiedad’. El concepto femicidio fue desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock en 1974 y utilizado públicamente en 1976 por la femionista Diana Russell, ante el Tribunal Internacional de Los Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas. En 1982, en un libro titulado “Rape in Marriage”, Diana Russell definió la voz inglesa ‘femicide’ como ‘la muerte de mujeres por el hecho de serlo’. Posteriormente, Diana Russell y Jane Caputi (allá por septiembre-octubre del año 1990) publicaron en la revista Miss, el artículo ‘Femicid: Speaking the unspeakable’ definiendo el feminicidio como ‘el asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia la mujer’, es decir por el machismo.”…“Resulta habitual, que en los numerosos estudios que sobre el femicidio se han realizado, este sea definido como el homicidio de mujeres por el hecho de serlo (Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, 2006) y que las investigaciones producidas en América Latina lo empleen para referirse a las muertes violentas de mujeres por razones de género. En este sentido, se sostiene que se trata de un tipo de homicidio que: a) se dirige a las mujeres o las afecta en mayor proporción que a los hombres; b) se produce en determinadas circunstancias; y c) se explica por la relación de histórica desigualdad entre hombres y mujeres. Por lo tanto, con sustento en estos caracteres, no todo homicidio de mujeres es un feticidio, pues las mujeres también mueren en circunstancias semejantes a los hombres.”……….“Uno de los instrumentos más relevantes en ese sentido es, sin dudas, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, ratificada por las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993. Allí ha sido definida la violencia contra la mujer como ‘…todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada…’. Las Naciones Unidas reconocen tal acto como ‘…un grave atentado contra los derechos humanos…’. Nuestra República Argentina, a través de la Reforma Constitucional de 1994, ha elevado a jerarquía constitucional (art. 31) algunos tratados de Derechos Humanos conforme al artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Entre ellos se encuentra la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), pacto internacional que resulta ser fundamental en lo que hace a la violencia de género.” ….“Otro instrumento de fundamental importancia en la materia, es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o más bien conocida como ‘Convención de Belem do Pará’, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994, también fue ratificada por nuestro país el 5 de julio de 1996 por Ley 24.632 (Adla, LVI-B, 1722).”
En autos se advierte lo que sostenemos en las conclusiones de la perito psicóloga, entiende la reacción del imputado, “...como una respuesta de desenfreno emocional al no poder soportar el abandono y las heridas a su autoestima padecidas”; es decir a su machismo, por la que consideraba su mujer.
Esta Sala ya ha resuelto si bien con voto dividido una situación similar en el precedente Lescano; “Pero aún desde la perspectiva que se refuta no se advierte que la causa pueda correr mejor suerte para el justiciable ya que diversos testimonios dan cuenta de que ya antes del hecho ejercía actos de violencia sobre su esposa, punto sobre el que ha puesto énfasis el vocal preopinante, a cuyos términos remito, lo que se corresponde con los signos de personalidad descriptos por el informe psicológico pertinente (fs. 379/381) e incluso con la muy particular apreciación que el encartado tenía de la persona de su esposa y de la extensión de sus derechos sobre la misma, inferencia que se formula a partir de los dichos del testigo Puchutelli al expresar a fs. 223 que a pesar de los malos tratos, Lescano no le daba el divorcio a su esposa 'porque le pertenecía', según le refiriera la víctima.”- Del voto del Dr. Humberto Gímenez en mayoría. (PEDRO HIPOLITO LESCANO,s/ Homicidio calificado ACUERDO Nº 107, Tº 41, Fº 142, Sala IIa., Rosario, 30/12/2004, expte nº 458/04 del registro de la Mesa de Entradas Única de esta Cámara)- En ese porque le pertenecía, se advierte la violencia de género y uno de los requisitos del feminicidio.
La violencia de género es un problema que afecta a las mujeres en distintos grados en las sociedades que componen nuestro mundo, perseguir su desaparición, -que algunos pensarán que es una utopía-; consideramos que es una tarea que debe llevar adelante la sociedad en su conjunto, pero fundamentalmente los legisladores, los educadores, y los operadores del Servicio de Justicia. Debe garantizarse por ello, el acceso a justicia de los vulnerables.
Incluso el Gobierno argentino, del cual el Poder Judicial forma parte, se ha comprometido a llevar políticas activas por parte de sus integrantes, para erradicar la violencia de género; y entendemos que una de esas políticas activas, la constituye la actividad de los magistrados, que deben detectar este tipo de violencia y condenar a sus autores de conformidad a los compromisos internacionales suscriptos; con el fin preventivo tanto general como especial; que permita proteger a los grupos etarios más vulnerables.
En sus conclusiones al tratar la violencia de género, sostiene Liliana Urrutia; “Consideramos un avance importante la sanción de esta legislación sobre violencia de género, y hacemos votos porque su aplicación y efectividad sea óptima.- Estamos convencidos que buenas leyes, operadores comprometidos, concientización, sensibilización y socialización del problema ayudarán a erradicarlo o, al menos, a disminuirlo sensiblemente. Es por ello, que desde este lugar exhortamos a tomar conciencia y difundir esta problemática en procura de prevenir situaciones de violencia como de proponer soluciones desde el rol que cada uno ocupe en la sociedad.- El 25 de noviembre de cada año se conmemora el Día Internacional para la Eliminación de la Violencia hacia la Mujer, y un grupo de hombres comprometidos desde hace varios años realiza para esta fecha la Campaña del lazo blanco. El lema de esta campaña es: “Jamás cometer un acto de violencia contra las mujeres.” “Jamás perdonar o permanecer callado ante la violencia contra las mujeres.” Recordemos que la violencia no es sólo física, puede ser económica, patrimonial, mediática, sexual y también psicológica, siendo ésta última la más silenciosa y tan letal como la violencia física.-” “NO MÁS TOLERANCIA A LA VIOLENCIA DE GÉNERO”. (URRUTIA, Liliana A. B.; op. cit.; p. 78/79).
No podemos dejar de mencionar el famoso caso de la CIDH, conocido como campo algodonero, “El 16 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunció su sentencia en el caso González y otra (“Campo Algodonero”) vs. México. Dicho caso trata sobre “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001. EN realidad, entre el 6 y el 7 de noviembre de 2001, aparecieron ocho cadáveres de mujeres en un solar llamado Campo Algodonero de Ciudad Juárez y el estado de los cuerpos hizo que sólo tres pudieran ser identificados. El solar está enfrente del sindicato de maquiladoras (las trabajadoras de grandes fábricas o maquiladoras), toda una advertencia para las trabajadoras. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) alegó ante la Corte la responsabilidad internacional del Estado mexicano por (i) la falta de medidas de protección a las víctimas; (ii) la falta de prevención de estos crímenes, pese al conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género en la zona; (iii) la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; (iv) la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos; y (v) la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada. Es por ello que la Comisión demandó al Estado ante la Corte solicitando que ésta declarara la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de los derechos a la vida, a la integridad personal, garantías judiciales, de la niñez, y protección judicial en relación con las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación de los derechos humanos, así como el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos dichos derechos, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”. (KANJER, Sandra Fabiana; “Fallo Campo Algodonero y feminicidio” en en “Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario”; Rosario; 2010; p. 38/39).
El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional nos impone el deber de “promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Partes: J. R. M., s/ Homicidio en estado de emoción violenta. Proceso Nº 63/09 .
Fallo: ACUERDO Nº 324 Tº 12 Fº 249/271 En la ciudad de Rosario, a los 31 días del mes de agosto de 2011, se reúnen en Acuerdo y en Audiencia Pública los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara en lo Penal, Dres. Juvencio Liberal Mestres, Adolfo B. Prunotto y Ramón Teodoro Ríos a fin de dictar sentencia definitiva en la causa que se sigue a J. R. M., hijo de J. Y B. C., argentino, nacido en ….., Prio. 48.70 (IG URVI), DNI ---; por el delito de Homicidio en estado de emoción violenta. Proceso Nº 63/09 proveniente del Juzgado de Sentencia Nº 4 de Rosario y Expte. Nº 242/11 del registro de la Mesa de Entradas Única de esta Cámara.-
Estudiados los autos se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1º) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2º) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Prunotto, Mestres, Ríos.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. PRUNOTTO, DIJO: Viene apelada por el Ministerio Público Fiscal la sentencia por la que se condena a J. R. M. a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, que se da por compurgada con la prisión preventiva sufrida y costas, por encontrarlo autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio en estado de emoción violenta (arts. 80 inciso 1° a) 29 inciso tercero, 40 y 41 del Código Penal)
Se agravia la titular del Ministerio Público del encuadre efectuado por el sentenciante, descartando el solicitado por la Fiscalía de grado, por entender que existen elementos suficientes en la causa como para afirmar con total certeza la concurrencia en el hecho del dolo requerido por el art. 79 del Código Penal, no advirtiendo la quejosa se hayan reunido elementos que avalen que el imputado actuó en estado de emoción violenta.-
Puntualmente resalta la Sra. Fiscal de Cámaras el sustento otorgado por el juzgador a un párrafo del dictamen de la Psicóloga Locícero, sin haber analizado el resto de la colecta probatoria que minuciosamente refiera la Fiscal de grado.
A criterio de la apelante, al configurar el estado de emoción violenta necesario para el encuadre escogido para la conducta de M. es fundamental contar con datos objetivos que indiquen que el autor ha sufrido una emoción de tal envergadura que debilitó los frenos inhibitorios.
El informe psicológico referido daría por tierra con tal requisito al describir la personalidad del imputado como emocionalmente inmadura, con sentimientos de inferioridad, dependencia emocional de los otros y de baja autoestima y fuertes tendencias a funcionar a predominio del mecanismo de negación. Tal conclusión no permite colegir que la acción mortal del imputado se sucediera bajo emoción violenta al verse abandonado por su pareja, lo cual permitiría disminuir la culpabilidad penal, sino que habilita a concluir que su conducta fue la reacción preordenada – que no tiene por qué haber sido planificada – de agredir a quien lo había ya abandonado y le comunicaba lo definitivo de tal decisión. Se suma a ello la conducta asumida por M. con posterioridad a la comisión del ilícito cuando buscó la ayuda de su cuñada sin referirle lo realmente ocurrido y el haber manifestado la noche anterior a la hermana de la occisa que “si ella volvía a casa la iba a matar”, todo lo cual refleja de algún modo una conducta desorganizada por los efectos de una profunda crisis afectiva que perturbara la capacidad de comprensión y dirección producto de una descarga adrenalítica típica de un estado emocional.
Concluye la Sra. Fiscal de Cámaras que el estado emocional en el marco en que se consumaron las heridas no fue circunstancial producto de un raptus, sino producto de un gravísimo defecto de la personalidad de M., debiendo por tanto descartarse la atenuación escogida por el sentenciante y encuadrar la conducta del mismo en la subsumida por el art. 79 del C.P.
En orden a la pena que corresponde imponer a M., en caso de acogerse los agravios anteriores, estima correcta la solicitada por la Sra. Fiscal de grado al momento de formular conclusiones, cual es la de diez años de prisión, accesorias legales y costas.-
Para el caso de que no se haga lugar a la pretensión de esa parte, deja planteadas las reservas de recurrir ante la Suprema Corte de la Provincia y de la Nación por vía del recurso extraordinario.-
A su turno la Dra. Mabel Bebacqua, por la defensa técnica de M., postula el rechazo de los agravios fiscales y la confirmación del fallo recurrido por encontrarlo justo y legítimo, de acuerdo con las pruebas colectadas al momento de su dictado.
Refiere la defensa que la Fiscalía basa equivocadamente su acusación en un presupuesto que no se condice con lo verdaderamente ocurrido, esgrimiendo conjeturas e indicios y remitiéndose a los dichos de la Fiscalía de grado. Arguye que son los órganos acusadores quienes deben hacer el máximo de esfuerzo para procurar las pruebas de cargo, ya que el presente a las únicas pruebas que puede referirse la Fiscalía son dichos de familiares de la víctima que dejan en claro que el imputado fue corriendo a avisarle a la hermana de la occisa de lo sucedido, debiendo tenerse en cuenta que otra podría haber sido la actitud asumida por éste pues sólo él y un amigo sabían que O. había regresado al hogar por lo cual podría haberse fugado o escondido, en vez de salir corriendo a buscar ayuda, lo cual no sucedió.
En cuanto a lo referido por la Fiscalía respecto del dictamen psicológico, arguye la defensa que es razonable pensar que una persona con las características psicológicas de M. haya explotado impulsivamente, lo que desencadenara el descontrol y estallido emocional, pues la emoción fue violenta en intensidad y eficaz como fuerza interna y fue excusablemente padecida por el imputado desde el punto de vista de las circunstancias externas pues, tras el abandono de O. a M. y sus hijos por el lapso de siete días, ésta regresa al hogar para quedarse, con la intención de que el imputado sea el que se vaya, y anunciándole mediante insultos y humillaciones que ya tenía otra pareja.Por ello, postula la íntegra confirmación del fallo atacado por encontrarlo justo, habiéndose valorado las pruebas sin descuidar elementos decisivos, ajustado a la lógica, teniendo en cuenta los principios de la experiencia y aplicación de las normas legales según un justo criterio de adecuación, constituyendo una unidad lógico jurídica cuya parte dispositiva es la conclusión final y necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos enunciados en su fundamentación.-
Entiendo que debe hacerse lugar al pedido fiscal confirmando parcialmente la condena impuesta a M., pero excluyendo la emoción violenta, por lo que la condena impuesta deberá serlo por Homicidio simple; sin perjuicio que, para respetar el doble conforme, bajen los autos a primera instancia a fin que se imponga la pena pertinente dentro de la escala penal de la citada figura.-
La emoción violenta es claramente conceptuada por Soler en su obra “Derecho penal argentino. Parte especial”, actualizado por Manuel Bayala Basonbrío, TEA, Buenos Aires 1992, Tomo III, pág. 62: “Se trata del estado psíquico – una alteración violenta – en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de manera que cuando esa situación sea excusable por otros motivos distintos que la emoción misma, la ley atenuará la pena en razón de cierta atenuación de la culpa, porque cabe muy distinto reproche para aquel que mata sin culpa alguna de la víctima que para aquél que fue llevado a ese hecho por gravísimas ofensas.”
Es una forma de atenuación de la pena en el homicidio prevista en el art. 81, inc. 1, apartado a) del C.P. para el “que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”, por una atenuación en la culpabilidad del autor.
Ha sido definida en torno a la “conmoción violenta del ánimo, provocada sorpresivamente por una circunstancia idónea y externa al autor, que torne a aquella excusable”. (BREGLIA ARIAS, Omar. Código Penal Comentado, p. 274)
Este estado debe ser provocado por la propia víctima “al herir un sentimiento de un tercero que incide fundamentalmente sobre la capacidad reflexiva de frenación del mismo relajando o debilitando sus frenos inhibitorios”, (COSSIO, Raúl “Homicidio en estado de emoción violenta, su problemática” JA 1977-III-708.), e impidiendo que éstos actúen libremente impulsando a quien lo experimente a cometer un hecho de sangre.
La consideración del estado emocional para atenuar la pena, no es un privilegio otorgado a quienes acceden a la ira con facilidad. No es un homenaje al hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias externas que justifican esa emoción.
La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de ella.
Generalmente el movimiento emotivo se desencadena a partir de la representación de algo inesperado, pero eso no quiere decir que el ánimo del sujeto deba encontrarse en blanco, por decirlo de alguna manera.
No se puede aplicar cuando proviene del propio carácter emotivo de la persona, sino que debe haber un desencadenante externo e inesperado, que haga excusable, es decir entendible esa emoción.
Hemos sostenido en la obra “Código Penal. Notas complementarias”, Tomo III, hammurabi, 2007, pág. 458, “este estado debe ser provocado por la propia víctima al herir un sentimiento de un tercero que incide fundamentalmente sobre la capacidad reflexiva de frenación del mismo, relajando o debilitando sus frenos inhibitorios e impidiendo que éstos actúen libremente, impulsando a quien lo experimenta a cometer un hecho de sangre.”.
No se puede aceptar que por el medio en que se desarrollan sus vidas –ver fjs. 6 y 7-, tanto M. –cazador, pescador y apicultor (ver fjs. 37)-, como M. C. O. –ama de casa-, no rijan para ellos las leyes de violencia de género; ya que cualquier persona sabe que maltratar a otra es malo y matarla más malo aún.
También en la obra antes referenciada, hemos sostenido los criterios que deben usarse para determinar el estado de emoción violenta, que se pueden resumir en:
1) Intervalo de tiempo que media entre la causa objetiva generadora y la comisión del hecho, que debe ser breve. Si bien los estados anteriores más o menos durables no excluyen la emoción, debe existir un hecho inmediato desencadenante [cfr. Soler, op. cit. p. 68].
2) El medio empleado en la comisión del injusto debe estar al alcance del sujeto activo.-
3) El temperamento del sujeto. “La consideración del estado emocional para atenuar la pena no es un privilegio otorgado a quienes acceden a la ira con facilidad. No es un homenaje al hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias externas que justifican esa emoción. La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de sí misma. Para llegar a la excusa debe partirse del análisis de la situación objetiva”. (Adolfo Prunotto, op. cit., p. 459).-
4) El conocimiento previo de la situación vital del sujeto a fin de determinar la posibilidad de la existencia o no de un estado emotivo.-
5) Que la emoción que se provoque en el sujeto sea violenta.-
6) Circunstancias ajenas al autor que hagan excusable la emoción.-
7) El autor no debe haber provocado la causa de la emoción, es decir debe haber sido ajeno a la misma.-
8) No estar obligado el autor a soportar la causa provocadora, porque el derecho así lo ha dispuesto.-
En autos, la causa efectiva era conocida por M. desde hacía una semana, ya que su concubina M. C. O. se había retirado de la casa que ocupaban con la intención de separarse del encartado; hecho que está corroborado en autos por las declaraciones testimoniales de B. O. y H. R. (v. fs. 13 y 52 para O. y 14 y 53 para R.). Expresamente no valoro las declaraciones testimoniales de los hermanos del imputado atento la prohibición de declarar en contra de un pariente, establecida por la ley ritual
Incluso el propio M. lo admite en su declaración de fs. 16 cuando manifiesta “… a mí, mi hija mayor, que en realidad es hija de ella, me había dicho una semana atrás mas o menos que cuando yo me iba a la isla su mamá, o sea C., se escapaba todas las noches por la ventana, yo diría que ella tiene otro hombre, yo nunca la vi en nada; …”. Con lo cual estaba en conocimiento desde hacía una semana que existían graves problemas en su pareja, teniendo incluso una sospecha de una posible – y nunca probada – infidelidad de la misma; lo que tampoco justificaría la imposición de la atenuante.-
También declara B. O. “Que mi hermana se encuentra separada del llamado M., con quien tiene cinco hijos, desde el día viernes próximo pasado- Que mi hermana hasta lo sucedido estaba domiciliada en la casa de mi madre en el Barrio Lujan.- Que en el fin de semana habían quedado de acuerdo con el llamado M., que ella en la mañana de hoy se tenía que quedar en el domicilio mencionado con sus hijos y el llamado M. se tenía que retirar del mismo.” (v. fs. 13)
Todo ello nos permite concluir, que no existió en autos, una causa objetiva generadora que sorprendiera al imputado y que hiciera excusable su actuación.
Sostiene Cabello, al tratar el tema, “En la emoción violenta, la relación armónica de estos elementos psicológicos se altera a consecuencia de tres factores. Los tres factores de este esquema son entes psicológicos fundamentales de la emoción violenta.
a) Representación mental súbita, sorpresiva de una situación disvaliosa o valiosa.
b) Conmoción afectiva intensa.
c) Respuesta psicomotora.” (CABELLO, Vicente Ponciano; “Psiquiatría forense en el derecho penal” Libro segundo; 1° ed., 2° reimp.; Hammurabi; Buenos Aires; p. 43)
En cuanto a la duración del intervalo de tiempo, la inmediatez tampoco se da, ya que tuvo una semana para meditar sobre su situación de pareja y aceptar la voluntad de M. C. O. de no continuar con la relación.-
En cuanto al medio empleado en la comisión del injusto, el mismo M. manifiesta a fs. 16 vta. “… en un momento de la discusión yo me fui hasta la cocina y busqué un cuchillo que estaba arriba de la mesa, ella estaba acostada en la cama, y yo me acerco a ella con el cuchillo, y empezamos a pelear, entonces ella me quería sacar el cuchillo y me lastimó en el pecho, entonces yo le tiré unos puntazos a la cara, …”. Claramente podemos advertir que el medio que empleó para la agresión no estaba a su alcance, ya que tuvo que trasladarse a la cocina, buscarlo, tomarlo y dirigirse con el cuchillo a la habitación donde su pareja, permanecía acostada, a lo que debe sumarse que para llegar a la cocina tuvo que pasar ida y vuelta por el living, con lo cual queda claramente probado en autos que el medio empleado no estaba al alcance del sujeto activo (v. inspección ocular a fs. 7).-
En cuanto al temperamento del sujeto (tercer ítem a considerar) y teniendo en cuenta que la emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella excusada por algo distinto de sí misma; la supuesta frase de la occisa “…agarrá todas tus cosas y mándate a mudar…” (v. ampliación de indagatoria a M. fs. 251) no puede ser considerada como un hecho excusante de la emoción que podía afectar el juicio de M., ya que él estaba en conocimiento de esa situación.
Al tratar el tema, causas determinantes, Cabello, sostiene; “En psicología forense no se concibe una emoción violenta – lo reiteramos – sin el estímulo que la desencadena. Su búsqueda y demostración es tarea primordial en el trance diagnóstico y valorativo. El estímulo determinante es a su vez causa y efecto: potencializa la energía psíquica y la libera a través de los sistemas efectores. Entran en la nómina de causas desencadenantes, cualquier estímulo que implique una lesión sorpresiva o no de los bienes morales y materiales de una persona, de tal grado que no da tiempo a la reflexión y por lo tanto a tomar decisiones apropiadas y prudentes.” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 57); M. tuvo una semana para reflexionar.
Estamos frente a un claro caso de violencia de género, y esa frase no es una circunstancia externa que justifique esa emoción ya que, como vimos en el ítem referido al conocimiento previo de la situación, no se da aquí una representación mental súbita de algo inesperado. Se da una emoción, obviamente, en M. pero las circunstancias en las que se produce no la hacen excusable.-
Al respecto sostiene la Sala 4ª, de Santa Fe, en un voto del Dr. De Olazábal; “Ahora bien, sabido es que la figura penal del homicidio en estado de emoción violenta no se satisface solamente con la comprobación de que el homicida actuó emocionado – reiteradas veces se ha dicho que no es frecuente encontrar homicidas que no estén emocionados de alguna manera –, sino que además requiere la acreditación de que tal emoción fue de naturaleza violenta, además de excusable, y, tales circunstancias no las encuentro en el caso”. (C. Penal, Santa Fe, Sala 4°, 24/03/00, V., D.A. s/Homicidio simple. Zeus, T. 83, N° 12854)
Siguiendo en el tema de la emoción, la misma debe ser violenta. Como sostiene Soler en la obra ya mencionada, pág. 66, debe ser un verdadero impulso desordenadamente afectivo que destruya la capacidad reflectiva de frenación.-
Debemos analizar no sólo la conducta del imputado antes y durante la comisión del injusto, sino la inmediatamente posterior para darnos una idea acabada de su estado emocional. Para ello recurriremos nuevamente a su declaración de fs. 16 vta., donde relata que una vez que le tiró unos puntazos en la cara, “… ella lloraba y me pedía que la ayudara, entonces yo me saqué la campera de lana y me cambié la remera que tenía puesta, después me fui para la cocina y me lavé las manos en una fuentecita que estaba arriba de la mesa al lado de la cocina, debajo de la canilla, y después me fui a avisarle a la hermana que vive al lado de mi casa…”.-
Tanto el relato que transcribimos más arriba, cuando va a buscar el cuchillo, como el que acabamos de transcribir, demuestran contundentemente, que M. estaba conciente de sus actos y no, como pretende hacernos creer en su tardía declaración de fs. 251, que se cegó y que nunca supo lo que estaba haciendo; tengamos presente que:
1. salió del dormitorio donde yacía agonizante M. C. O.,
2. se lavó la sangre de la víctima,
3. se cambió de ropa,
4. ocultó el cuchillo debajo del lavarropas.
Todo ello, en lugar de buscar ayuda inmediatamente.
Por si esto fuera poco, luego de todo el tiempo que se tomó en requerir ayuda para la víctima, que él había incapacitado; cuando va a buscar a la hermana de la misma, le dice que las lesiones se las había autoinferido la propia víctima, o sea, se toma el tiempo de inventar una historia que lo exculpe de su accionar.
Así lo afirma a fs. 13 B. O. “… me manifestó que ella se había provocado las heridas…”. Asimismo a fs. 52 la misma deponente, en sede judicial, refiere: “… M. me dijo ‘vení, vení’ y yo lo seguí hasta la casa de mi hermana, sola, y cuándo él me hizo entrar al dormitorio de mi hermana estaba la luz apagada, yo prendí la luz y la veo a mi hermana que estaba con el cuerpo sobre la cama y las piernas poyadas en el suelo como que se se había querido levantar, y él la besaba y le decía ‘por qué te hiciste esto’, yo vi que mi hermana tenía un corte como en forma de cruz debajo de la oreja izquierda y un corte a la altura del corazón de unos 3 o 4 cm aproximadamente. Que en ese momento yo no pregunté que le había pasado, solamente éo dijo ‘Cris, por qué te hiciste eso’ como dando a entender que ella se había lastimado…”
También nos ayuda a evaluar el estado de ánimo que embargaba al sujeto, lo manifestado por B. O. a fs. 13: “… que el llamado M. cuando me da cuenta de lo sucedido lo hace con total normalidad.”.
Sobre la actitud posterior al hecho y su valoración, sostiene la jurisprudencia; “Ninguno de los tres elementos tipificantes de la emoción violenta – esto es: intensa conmoción de ánimo, motivo moralmente relevante y reacción inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas –, tuvo materialización en el caso, pues aun admitiendo la existencia de amenazas cuyo destinatario fue el imputado, tales elementos condicionantes de una posible reacción emocional se habían dado tiempo atrás y no el día del hecho. Tampoco resulta que se haya creado un estado de temor cuya intensidad llevara al descontrol emotivo, elemento éste que el legislador ha considerado indispensable para atenuar el obrar lesionante del bien jurídicamente protegido. Incluso la actitud inmediatamente posterior del encartado, en el caso, retirarse a descansar, revela la actitud distendida de quien se ha quitado un peso de encima o ha podido vengar afrentas; pero nunca la de una persona emotivamente afectada. A más, el motivo moralmente relevante exigido por la doctrina de esta Casación para legitimar el encuadramiento que se persigue (sent. del 20-8-99 en causa 210, “Iglesias”), no aparece delineado siquiera con mediana certeza resultando extraña a la figura del artículo 81, inciso 1°, apartado a, toda reacción originada en el resentimiento o la venganza (ver sent. de esta Casación del 13-9-99 en c. 329, “Vargas”).” (Trib. Cas. Pen. de Buenos Aires , Sala I, agosto de 2001, “I., L.”, c. 387), nos pertenecen, la cursiva, la negrita y el subrayado.
En autos, no parece que el encartado, estuviese en un estado emotivo alterado luego de lo ocurrido, sin perjuicio que haya sufrido un ataque de ira; máxime teniendo en cuenta lo manifestado por H. R. a fs. 14, que el día anterior al hecho le dijo “… que si volvía C. la iba a matar.”, por lo cual – pese a lo que opina la sicóloga Locicero en su informe de fs. 446/50 –, se puede concluir que M. premeditó lo ocurrido, lo que explicaría la normalidad de su conducta luego de consumado el injusto.-
Incluso pone en sus conclusiones la psicóloga una frase que atribuye al encartado, -que no consta en las declaraciones del mismo- en la forma que seguidamente se transcribirá: “Agarrate todas tus porquerías y te mandás a mudar que yo voy a vivir con otro.”. Frase ésta que puede haberle dicho en las entrevistas –pues no consta en autos en sus deposiciones-, pero que nos da idea de una estrategia pre-armada para inducir al Tribunal a que aceptara la emoción violenta ya que en su ampliación indagatoria de fs. 251 el mismo manifiesta “…que lo único que ella me dijo fue que ‘agarrara mis cosas y me mandara mudar’, no me dio ninguna razón, me dijo que no quería saber más nada conmigo y yo tampoco le pregunté, …”, con lo cual podemos concluir en la mendacidad de los dichos de M. o en su ampliación indagatoria o en su entrevista con la profesional mencionada.
Todas estas complejas elaboraciones, dan sustento a nuestra postura en cuanto a que el imputado premeditó, la muerte de su pareja M. C. O., como una solución alternativa, si la misma persistía –como lo hizo-, en su voluntad de no convivir más con él; violando con esa decisión, el proyecto de vida y la libertad sexual de la víctima, consagrada en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, conocida como, "Convención de Belem do Pará".
Sobre la forma de valoración del aporte interdisciplinario que constituye el informe psicológico, Cabello al tratar el tema “Coincidencia del interés jurídico y psicológico”, sostiene, “Lo importante es que ambos intereses confluyen hacia un mismo objetivo (el estudio de un momento de la vida afectiva de un individuo) creando una zona en que el método comprensivo se asocia al valorativo, al unificar la tarea del psicólogo y del jurista, sin que se legitime la exclusión de alguno de ellos, salvo por supuesto del pronunciamiento legal que siempre le corresponde al juez”. (CABELLO, Vicente Ponciano; “Psiquiatría forense en el derecho penal” Libro segundo; 1° ed., 2° reimp.; Hammurabi; Buenos Aires 2005; p. 37) y más adelante al referirise a las constancias del sumario, agrega, “Contiene valiosas informaciones merecedoras de un detenido análisis, a saber: las declaraciones del imputado, las observaciones del médico policial que lo examinó inmediatamente después del suceso, la deposición de los testigos; elementos cuyo conjunto suministran antecedentes acerca de las circunstancias del hecho, la conducta, actitudes tomadas por el autor; palabras proferidas que permiten incluso investigar el papel juzgado recíprocamente por la causalidad y la motivación.” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 54).
Por lo antes referenciado podemos concluir que en autos, las circunstancias en las que ocurrió el injusto, no hacen excusable la conducta de M..
Tiene dicho, la jurisprudencia; “Para que el estallido emotivo determinante del homicidio resulte excusado por el derecho penal, es preciso: a) Que el estado emocional resulte explicado no ya por la misma conmoción anímica, sino por las circunstancias que envuelven a esta conmoción. b) Que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de magnitud. c) Que como consecuencia del agravio injusto y provocado, el homicida se encuentre impelido por una causa que tenga para él cierto aspecto de justicia, aunque por exceso de ira haya traspasado los límites debidos. d) Que la fuerza impulsora del homicidio sea extraña al autor, que su génesis sea ajeno al emocionado mismo. [CNCrim y Corr., Sala VI, 26/6/79, “Fernández Agustín J.”, JA, 1980-I-412]” (en CABELLO, Vicente, op. cit., p. 91).
“Emoción violenta. Características que la niegan. Cuando los incidentes que existieron entre marido y mujer, no salieron de lo común (por su frecuencia y gravedad) no resultan aptos para atribuirles el efecto de alterar la psiquis de aquél preparándolo para un arrebato incontenible ante cualquier acontecimiento que – serio o superfluo – hiciera revivir las perturbaciones producidas por su imaginación. La atenuante no cabe en manera alguna en procederes originados por la irascibilidad o en la intemprancia que, al hacer perder los frenos inhibitorios, llevan al individuo a actuar con violencia irresistible, que no es de manera necesaria expresión de un estado emocional. [CNCrim y Corr., Sala de Cámara, 18/3/69, “Carrizo, P.”]” (en CABELLO, Vicente, op. cit., p.96).
En cuanto al séptimo ítem, el imputado por la violencia psicológica a que sometía a la víctima, atento a los antecedentes que refiere B. O. a fs. 13 cuando dice: “Que M. siempre la maltrató verbalmente pero nunca me enteré de agresiones físicas hacia ella”, corroborados por H. R. quién a fs. 14 afirma “que él siempre la maltrataba”; es quien ha provocado la ruptura de la pareja, es decir la causa que luego esgrime para buscar justificar su conducta.-
En cuanto al octavo ítem mencionado no tiene aplicación en autos.-
Todo lo analizado nos permite concluir que la circunstancias que precedieron al hecho no justifican la emoción que alega la defensa.
En igual sentido recientemente ha resuelto el Superior Tribunal de Santiago del Estero; “VI) Otro de los argumentos en que se apoya el remedio casatorio impetrado por la defensa de Albornoz, es el referido a la incorrecta calificación legal de la conducta ilícita de éste. Al formular sus alegatos, la defensa del acusado planteó la posibilidad de que se encuadre el hecho en la figura establecida en el art. 81 inc. a) del Código Penal, lo cual fue descartado por el Tribunal a-quo en la resolución atacada, bajo el argumento de que no se presentaban los requisitos para que tal tipificación proceda. Compete ahora a este Alto Cuerpo, en virtud del criterio de revisión amplia de la sentencia, evaluar si la calificativa atribuida al delito juzgado ha sido la correcta. El recurrente pretende que se encuadre el hecho en la figura atenuada del homicidio en estado de emoción violenta, por cuanto entiende que se presentaron una serie de circunstancias que generaron en el inculpado un cuadro emocional, teñido de impotencia por el hurto de sus elementos de trabajo, y a la vez de violencia a raíz de la supuesta agresión recibida de parte de la víctima, lo cual habría producido un relajamiento de sus frenos inhibitorios al extremo de comprender la criminalidad de sus actos pero no poder dirigir sus acciones en virtud del shock psicológico que lo embargaba. Alega como datos configurativos de dicha emoción violenta, el hecho de que su pupilo no recuerde lo sucedido, como una consecuencia de la alteración sufrida en su conciencia al momento mismo del hecho; la cantidad de puñaladas propinadas a la víctima; la conjugación de sensaciones en el instante del ataque, tales como euforia y enojo, generadas por haber sufrido el desapoderamiento de sus bienes y por recibir agresiones por parte de la víctima, todo lo cual influyó en el ánimo del encartado para actuar de la manera violenta en que lo hizo. Tales argumentos expuestos por la defensa, no conforman el criterio de este Tribunal, en tanto para que se configure un real estado de emoción violenta, la normativa sustancial exige que el inculpado haya actuado encontrándose en un estado violento que las circunstancias hicieran excusable. "La excusa de la ley no es un homenaje al simple hecho de estar emocionado, conmovido o agitado, pues lo que tiene poder de atenuación son las circunstancias motivantes. La ley no excusa a quien se encuentra en circunstancias que determinen una posible emoción, sino al que es llevado al estado subjetivo de emoción por circunstancias que la hagan excusable. La emoción no excusa por sí, sino que a su vez tiene que ser ella misma excusada por algo distinto de ella. Para buscar la excusa, no debe partirse del estado emocional, sino llegarse a él, comenzando por el análisis de la situación objetiva" (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1987, t. III, p. 64. Cita de El Dial - A12554). Es por ello que, de acuerdo a las constancias del proceso y a los presupuestos fácticos, la ofensa por el supuesto hurto de un elemento de trabajo (arnés), no se presenta como un motivo objetivamente idóneo para hacer excusable la reacción del acusado. De esta manera, de la lectura del fallo, surge que el órgano de juicio valoró, con ajuste a los principios de la sana crítica, los requisitos -objetivos y subjetivos- del tipo penal relevantes para el pronunciamiento final, sin obviar los elementos de convicción que conducen a la afirmación de certeza sobre las exigencias impuestas por la ley penal. La emoción no se conforma en el mero desarrollo interno del sujeto -de sus sentimientos, de su personalidad-, sino que la ley exige que las circunstancias hicieren excusable el estado de emoción violenta; debe ser excusable porque las circunstancias que lo produjeron, normalmente, pueden tener repercusión en las particulares situaciones que vivió el agente, con referencia a cualquier persona; es decir que lo que las circunstancias tienen que excusar es el hecho de haberse emocionado violentamente. Tal como lo destaca Creus, ello exige, en primer lugar, que haya existido una causa provocadora de la emoción que sea un estímulo recibido por el autor desde afuera, pues este estado no debe haberse conformado en el mero desarrollo interno de sus sentimientos a raíz de las características de su temperamento. Al decir de Soler, debe tratarse en el caso de "...un estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo ‘comprensible’. En el presente, la reacción de Albornoz, aplicándole reiteradas puñaladas (concretamente, seis) a la víctima y en órganos vitales (corazón, hígado), no parece adecuarse correctamente con la exigencia de la ley para atenuar el ilícito. El recurrente señala como causa de la emoción violenta de su defendido, el hurto de sus bienes por parte de la víctima; pero esa circunstancia, al haber sido ya conocida con anterioridad, o al menos sospechada por el victimario, no justifica su reacción homicida, ya que se presenta extenso el intervalo de tiempo entre la causa objetiva desencadenante y la comisión del hecho, y se ha dicho ya al respecto que, "ordinariamente, la emoción debe ser coetánea con el hecho ilícito. El agente debe estar emocionado mientras comete el hecho" (Conf. C. 13397 - "B., N. B. s/ Recurso de Casación" – Trib. de Casación Penal de la Prov. de Buenos Aires - Sala II - 25/09/2007- El Dial). Asimismo, refiere el casacionista que Albornoz había sufrido un ataque con un ladrillo por parte de la víctima, y que ante la amenaza de un daño a su persona, reaccionó persiguiendo a Sánchez con un cuchillo hasta alcanzarlo y propinarle varias puñaladas. Tal relato no alcanza para verificar los requisitos exigidos por la figura penal pretendida por la defensa, porque es preciso que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de magnitud. La figura atenuada supone alguna "relación de proporción" entre la causa desencadenante y la reacción emocional alegada, no pudiendo aceptarse como hechos que expliquen la misma, aquellas actitudes que no encierran cierta forma de injusticia de parte del provocador. Tampoco aminora la reprochabilidad de la conducta ilícita el hecho que el acusado afirme no recordar nada de lo sucedido, pues la falta de recuerdos no es factor determinante de la existencia de un estado de emoción violenta, ni mucho menos de circunstancias idóneas para excusar al mismo. De esta manera, no confluyen en autos los elementos necesarios para tener por configurada la atenuante regulada por el art. 81 inc. a) del Código Penal”. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala Criminal, Laboral y Minas, causa Albornoz, Jorge David, 28/04/2011, Publicado en: LLNOA 2011 (julio), 644, Cita Online: AR/JUR/14593/2011.
También traemos a colación lo sostenido por Cabello; “Aunque el tema no es de incumbencia médica, los peritos están obligados a conocer los principios que guían la función de los jueces porque esto contribuirá a la adecuación de sus dictámenes. Se sabe que las emociones por sí solas, son neutras a los valores éticos requiriendo entonces para que la excusa prospere, la valoración de la circunstancias, pero como el Código Penal no menciona ni califica estas circunstancias deja librado su valoración al arbitrio del Tribunal. ¿Qué debe entenderse por valoración jurídica de las circunstancias? La respuesta la da Peña Guzmán: “Entiendo que concurriendo por supuesto el requisito de la emoción violenta, ha de investigarse si el delincuente obró en reacción ilícita por el avasallamiento de los derechos de su personalidad o la víctima conculcó algún derecho ajeno o quizás se pueda hablar de una defensa ilegítima de algún derecho. La respuesta afirmativa a estas preguntas, tan poco ortodoxas, da la clave segura para resolver la mayor parte de los casos en que la excusa es evidente. Pero desde luego esto merece más espacio; mientras tanto cabe pensar que sólo puede excusarse cuando el movimiento de la saña fue con razón como sabiamente decían las Partidas”. La reiteración en el texto de la palabra derecho reafirma la necesidad de precisar que la raíz de la valoración se halla en el propio derecho puesto que ante todo es valoración jurídica (del mismo autor).” (CABELLO, Vicente, op. cit., p. 82)
Atento las nuevas leyes, destinadas a la protección de los vulnerables, podemos decir que la violencia se puede clasificar en:
1. Violencia doméstica, cuando el ambiente en que se desarrolla es el privado.
2. Violencia pública, cuando el ambiente en el que se desarrolla es público.
3. Violencia de género, cuando se refiere a una relación de género entre víctima y victimario.
4. Violencia común, cuando no hay una relación de género, ni familiar.
5. Violencia familiar, cuando se desarrolla dentro del ámbito de las relaciones interpersonales sea por cohabitación o por parentesco.
6. Violencia estatal, cuando son funcionarios del Estado los que la llevan adelante por fuera del marco legal.
7. Violencia por odio, sea racial, religioso, o político.
El caso que nos ocupa debe ser enmarcado dentro que lo que se denomina violencia de género doméstica familiar, por los extremos que hemos abordado ut-supra y que reseñaremos a continuación.
Si bien el hecho ocurrió el 26 de Octubre de 2008, le puede ser aplicada retroactivamente la ley 26.485 (Sancionada: Marzo 11 de 2009 y Promulgada de Hecho: Abril 1 de 2009.), de “Protección integral a las mujeres”, ya que no implica ningún agravamiento para el imputado, puesto que la utilizaremos para conceptualizar la violencia de género, y además pues se encuentra enmarcada en el compromiso asumido por el Estado Argentino, al firmar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer - "Convención de Belem do Pará", por ley 24.632, Sancionada: marzo 13 de 1996 y Promulgada: Abril 1 de 1996.
Esta última Convención, transcribiremos los siguientes artículos:
Artículo 1 “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Artículo 2 “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a). que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;…”.
Artículo 4 “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a). el derecho a que se respete su vida;…”
Artículo 7 “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;…b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; …c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;..”.
Y de la mencionada ley 26.485, deben resaltarse los artículos:
ARTICULO 2º — “Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:..b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;..”
ARTICULO 3º — “Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;..”.
ARTICULO 4º — “Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes….”.
ARTICULO 5º — “Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física. 2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación…”; la negrita nos pertenece.
Sobre el tema explica Liliana Urrutia; “Luego de mencionar los distintos tipos de violencia contra la mujer, la ley desarrolla con mayor detalle algunos tipos que otro. Expresamente y en forma minuciosa y exhaustiva describe a la violencia psicológica como aquella que “causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” (art. 5°, ap. 2).- En este tema la norma ha contemplado todas las posibles formas en que puede manifestarse la violencia psicológica, siendo por demás ejemplificativa. Entendemos que la ley ha querido ser por sí misma ilustrativa y educadora al mismo tiempo, quizás por la falta aún de concientización que existe en la sociedad como entre algunos de los operadores sociales. Si bien no es necesario que una norma se valga de ejemplos, dada la complejidad y seriedad del tema, vemos plausible la enumeración realizada en el artículo, la cual no es taxativa; por el contrario, estamos frente a una norma abierta al consignar “... cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.”.-” (URRUTIA, Liliana A. B.; “Algunos aspectos sobre la nueva Ley de Género N° 26.485” en “Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario”; Rosario; 2009; p. 70/71)
Decíamos que estamos frente a un caso de violencia de género, atento a los antecedentes que refiere B. O. a fs. 13 cuando dice: “Que M. siempre la maltrató verbalmente pero nunca me enteré de agresiones físicas hacia ella”, corroborados por H. R. quién a fs. 14 afirma “que él siempre la maltrataba”.-
Lo cual nos permite concluir que la razón que llevaba a la occisa a separarse de M. no era una supuesta infidelidad que pretende introducir éste, sino que la víctima se cansó de ser maltratada y al intentar poner un fin a ese maltrato, fue víctima de lo que modernamente se denomina femicido ó feminicido.
Inclusive aunque consideráramos que la occisa tenía relaciones sexuales con otra persona, eso forma parte de su libertad de elección sexual y esa “infidelidad”, tampoco excusa en autos la conducta de M.; no pudiendo equipararse la misma al concepto de malos tratos recíprocos, como pretenden algunos dogmáticos de épocas pretéritas.
A M. C. O., le fue conculcado el derecho a vivir una vida libre de violencia, derecho que el Estado debía garantizar.
Si bien se considera al femicidio, más un término político que jurídico, para introducirnos en la problemática recurriremos al excelente artículo doctrinario, titulado “Homicidio de una mujer por razón de su género. La necesaria incorporación al Código Penal de la figura del”, cuyo autor es Mario Rodrigo Morabito y que fue publicado por La Ley, en el suplemento Penal del 9 de abril del 2011- La Ley 2011-B.
Nos explica el citado autor; “La violencia contra las mujeres es una temática que, lamentablemente, siempre está en auge en nuestra sociedad y si como consecuencia de tal violencia se produce la muerte, dicha circunstancia causa pavor. Durante el año 2010, se produjeron tres casos que tuvieron una gran repercusión en los medios nacionales: la muerde de Wanda Taddei en febrero, presuntamente a causa de las heridas que le provocó una pelea con su marido y baterista de Callejeros Eduardo Vázquez; el crimen de Natalia Gaitán en marzo, que fue atribuido al padrastro de su novia y el de Marianela Rago Zapata en junio. Si a ello sumamos el monitoreo elaborado por la ONG ‘La casa del encuentro’ el cual arrojó como resultado que en los primeros 6 meses del año 2010, 126 mujeres murieron a manos de un familiar o ex pareja, lo que resultó un aumento del 40 por cuento de los feticidios con respecto al mismo período del año anterior, las estadísticas son temerosas. El documento alertó que sólo 18 de los 126 casos habían registrado denuncias o exposiciones previas por violencia y enfatizó que 7 femicidas pertenecerían a fuerzas de seguridad.” y mas delante agrega, “A la hora de abordar una conceptualización de feticidio, resulta de suma importancia destacar que el término ‘femicidio’ o ‘feminicidio’ – como es conocido en otros países – no figura en el Diccionario de la Real Academia Española, no obstante, la magnitud del fenómeno que el hecho representa ha acabado por imponerse en leyes, sentencias y técnicas de gobierno en distintos países de América Latina. El término femicidio es político, es la denuncia a la naturalización de la sociedad hacia la violencia sexista. El feticidio es ‘una de las formas más extremas de violencia hacia las mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer a quien considera de su propiedad’. El concepto femicidio fue desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock en 1974 y utilizado públicamente en 1976 por la femionista Diana Russell, ante el Tribunal Internacional de Los Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas. En 1982, en un libro titulado “Rape in Marriage”, Diana Russell definió la voz inglesa ‘femicide’ como ‘la muerte de mujeres por el hecho de serlo’. Posteriormente, Diana Russell y Jane Caputi (allá por septiembre-octubre del año 1990) publicaron en la revista Miss, el artículo ‘Femicid: Speaking the unspeakable’ definiendo el feminicidio como ‘el asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia la mujer’, es decir por el machismo.”…“Resulta habitual, que en los numerosos estudios que sobre el femicidio se han realizado, este sea definido como el homicidio de mujeres por el hecho de serlo (Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, 2006) y que las investigaciones producidas en América Latina lo empleen para referirse a las muertes violentas de mujeres por razones de género. En este sentido, se sostiene que se trata de un tipo de homicidio que: a) se dirige a las mujeres o las afecta en mayor proporción que a los hombres; b) se produce en determinadas circunstancias; y c) se explica por la relación de histórica desigualdad entre hombres y mujeres. Por lo tanto, con sustento en estos caracteres, no todo homicidio de mujeres es un feticidio, pues las mujeres también mueren en circunstancias semejantes a los hombres.”……….“Uno de los instrumentos más relevantes en ese sentido es, sin dudas, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, ratificada por las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993. Allí ha sido definida la violencia contra la mujer como ‘…todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada…’. Las Naciones Unidas reconocen tal acto como ‘…un grave atentado contra los derechos humanos…’. Nuestra República Argentina, a través de la Reforma Constitucional de 1994, ha elevado a jerarquía constitucional (art. 31) algunos tratados de Derechos Humanos conforme al artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Entre ellos se encuentra la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), pacto internacional que resulta ser fundamental en lo que hace a la violencia de género.” ….“Otro instrumento de fundamental importancia en la materia, es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o más bien conocida como ‘Convención de Belem do Pará’, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994, también fue ratificada por nuestro país el 5 de julio de 1996 por Ley 24.632 (Adla, LVI-B, 1722).”
En autos se advierte lo que sostenemos en las conclusiones de la perito psicóloga Locicero que a fjs. 450, entiende la reacción del imputado, “...como una respuesta de desenfreno emocional al no poder soportar el abandono y las heridas a su autoestima padecidas”; es decir a su machismo, por la que consideraba su mujer.
Esta Sala ya ha resuelto si bien con voto dividido una situación similar en el precedente Lescano; “Pero aún desde la perspectiva que se refuta no se advierte que la causa pueda correr mejor suerte para el justiciable ya que diversos testimonios dan cuenta de que ya antes del hecho ejercía actos de violencia sobre su esposa, punto sobre el que ha puesto énfasis el vocal preopinante, a cuyos términos remito, lo que se corresponde con los signos de personalidad descriptos por el informe psicológico pertinente (fs. 379/381) e incluso con la muy particular apreciación que el encartado tenía de la persona de su esposa y de la extensión de sus derechos sobre la misma, inferencia que se formula a partir de los dichos del testigo Puchutelli al expresar a fs. 223 que a pesar de los malos tratos, Lescano no le daba el divorcio a su esposa 'porque le pertenecía', según le refiriera la víctima.”- Del voto del Dr. Humberto Gímenez en mayoría. (PEDRO HIPOLITO LESCANO,s/ Homicidio calificado ACUERDO Nº 107, Tº 41, Fº 142, Sala IIa., Rosario, 30/12/2004, expte nº 458/04 del registro de la Mesa de Entradas Única de esta Cámara)- En ese porque le pertenecía, se advierte la violencia de género y uno de los requisitos del feminicidio.
La violencia de género es un problema que afecta a las mujeres en distintos grados en las sociedades que componen nuestro mundo, perseguir su desaparición, -que algunos pensarán que es una utopía-; consideramos que es una tarea que debe llevar adelante la sociedad en su conjunto, pero fundamentalmente los legisladores, los educadores, y los operadores del Servicio de Justicia. Debe garantizarse por ello, el acceso a justicia de los vulnerables.
Incluso el Gobierno argentino, del cual el Poder Judicial, forma parte se ha comprometido a llevar políticas activas por parte de sus integrantes, para erradicar la violencia de género; y entendemos que una de esas políticas activas, la constituye la actividad de los magistrados, que deben detectar este tipo de violencia y condenar a sus autores de conformidad a los compromisos internacionales suscriptos; con el fin preventivo tanto general como especial; que permita proteger a los grupos etarios más vulnerables.
En sus conclusiones al tratar la violencia de género, sostiene Liliana Urrutia; “Consideramos un avance importante la sanción de esta legislación sobre violencia de género, y hacemos votos porque su aplicación y efectividad sea óptima.- Estamos convencidos que buenas leyes, operadores comprometidos, concientización, sensibilización y socialización del problema ayudarán a erradicarlo o, al menos, a disminuirlo sensiblemente. Es por ello, que desde este lugar exhortamos a tomar conciencia y difundir esta problemática en procura de prevenir situaciones de violencia como de proponer soluciones desde el rol que cada uno ocupe en la sociedad.- El 25 de noviembre de cada año se conmemora el Día Internacional para la Eliminación de la Violencia hacia la Mujer, y un grupo de hombres comprometidos desde hace carios años realiza para esta fecha la Campaña del lazo blanco. El lema de esta campaña es: “Jamás cometer un acto de violencia contra las mujeres.” “Jamás perdonar o permanecer callado ante la violencia contra las mujeres.” Recordemos que la violencia no es sólo física, puede ser económica, patrimonial, mediática, sexual y también psicológica, siendo ésta última la más silenciosa y tan letal como la violencia física.-” “NO MÁS TOLERANCIA A LA VIOLENCIA DE GÉNERO”. (URRUTIA, Liliana A. B.; op. cit.; p. 78/79).
No podemos dejar de mencionar el famoso caso de la CIDH, conocido como campo algodonero, “El 16 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunció su sentencia en el caso González y otra (“Campo Algodonero”) vs. México. Dicho caso trata sobre “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001. EN realidad, entre el 6 y el 7 de noviembre de 2001, aparecieron ocho cadáveres de mujeres en un solar llamado Campo Algodonero de Ciudad Juárez y el estado de los cuerpos hizo que sólo tres pudieran ser identificados. El solar está enfrente del sindicato de maquiladoras (las trabajadoras de grandes fábricas o maquiladoras), toda una advertencia para las trabajadoras. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) alegó ante la Corte la responsabilidad internacional del Estado mexicano por (i) la falta de medidas de protección a las víctimas; (ii) la falta de prevención de estos crímenes, pese al conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género en la zona; (iii) la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; (iv) la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos; y (v) la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada. Es por ello que la Comisión demandó al Estado ante la Corte solicitando que ésta declarara la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de los derechos a la vida, a la integridad personal, garantías judiciales, de la niñez, y protección judicial en relación con las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación de los derechos humanos, así como el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos dichos derechos, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”. (KANJER, Sandra Fabiana; “Fallo Campo Algodonero y feminicidio” en en “Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario”; Rosario; 2010; p. 38/39).
Fallar confirmado la aplicación de la atenuante, implica violar los derechos garantizados por la Convención de Belem do Para, a M. C. O., a quien como dijimos el Estado no le pudo garantizar su derecho a vivir una vida sin violencia, pero aún debe garantizarle que el autor de su muerte sea debidamente condenado y de esa forma que su muerte no haya sido en vano.
Si no introducimos la perspectiva de género en la investigación y juzgamiento; los fallos judiciales perpetuarán la discriminación y el estereotipo.
Pero además el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional nos impone el deber de “promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Por lo expuesto debe confirmarse la condena de J. R. M. por el delito de Homicidio simple, revocándose la aplicación de la atenuante de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable; remitiéndose a baja instancia a fin que se gradúe la pena a aplicar conforme la figura impuesta, a fin de resguardar el principio del doble conforme.
En esa instancia se podrá valorar la supuesta conturbación de espíritu que habría afectado a M., al momento de elegir la pena aplicable dentro de la escala pertinente, al respecto se ha resuelto; “La fórmula legal prevista en el artículo 81, inciso 1°, letra a) del Código Penal, requiere para la atenuación del homicidio, en primer lugar, un especial estado psíquico emocional en el autor, una conmoción en su ánimo de tal grado que le impida el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios frente a las incitaciones a la acción homicida. La ley exige que se trate de emoción violenta, calificación que permite descartar el privilegio en aquellas situaciones emocionales que no revisten tal carácter. Pese a que toda acción dirigida a agredir a otro ser humano manifiesta el compromiso de los afectos más íntimos y se deduzca excitación, iracundia, temor, venganza, ánimo de poner fin a circunstancias de hecho que se representan en un contexto de provocación y agresión, por la breve caracterización tu supra realizada, no cualquier emoción es atenuante aunque funcione de ese modo al momento de la selección de la sanción.” (Cpen. de Santa Fe, Sala III, 4-5-88, “P., J. O. s/Homicidio expte. N° 19-88”, SAIJ sumario N° J0100157)
El informe psicológico obrante en autos, debe ser analizado a la luz del resto de las probanzas colectadas en autos, si no lo hiciéramos así, los peritos se transforM.n en jueces. En este caso que nos ocupa la mirada de la Psicóloga Locicero, es muy unívoca, no profundizando en el conflicto ocurrido y sus múltiples miradas, algunas de ellas con rango constitucional, por ello entiendo que el alcance que se le debe dar, es sólo como un elemento a valorar en el momento de elegir la escala penal aplicable al delito de homicidio simple.
Así voto.
A LA MISMA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. MESTRES DIJO: El Vocal preopinante encuadra el supuesto en estudio como un caso de “violencia de género” y trae para ello en su ayuda, disposiciones de la Ley de Protección Integral de las Mujeres, como así también opinión doctrinaria sobre los fundamentos “machistas” que suele tener el fenómeno en cuestión.- Obviamente no se puede dejar de compartir tales citas como demostrativas de un fenómeno sociológico en el que puede encuadrarse una agresión determinada.-
No obstante en los presentes, a mas de verificar si las motivaciones inconcientes son de machismo, o algun otra patología sociológica, lo que debemos dilucidar es si en el momento de pasar al acto (la agresión causal del homicidio) estuvo normalmente obedeciendo una premeditación o la decisión fue el resultado de una “emoción violenta” en los términos que recepta la figura pertinente del Código Penal.- Recordemos con Dónna que se trata de determinar si la emoción es “excusable” y no el homicidio (DÁlessio Daniel José Código Comentado La Ley 2007 Pag 26 Parte Especial ).
El distinguido vocal preopinante, enumera (para aplicar al estudio en el caso) una serie de aspectos que según obra que cita, que le pertenece, deben ser tenidos en cuenta a efectos de detectar la emoción violenta típica.
En tal sentido, verifica el espacio de tiempo que media entre la causa generadora del hecho y la comisión del mismo, que, sostiene, debe ser breve.- En el caso que nos ocupa (como lo admite la doctrina) la causa que va llenando el vaso (cual gota permanente) puede incluso ser de mas o menos larga data, lo cual no excluye que la explosión de la emoción violenta sea por un hecho inmediato desencadenante (como lo admite el propio Dr. Prunotto).- En el informe de la perita psicóloga oficial, tal desencadenante lo es la expresión “…agarrate todas tus porquerías y te mandás a mudar que yo me voy a vivir con otro…”, de la que el vocal preopinante duda pues sería expresión manifestada a la psicóloga (la misma explica en qué contexto), ya que no la dice M. en sus declaraciones.- Obviamente todo el estudio de la experta, condice con la explicación de explotar en un momento determinado (así el no tener el duelo por la muerte del padre resuelto, el tener la esperanza de que al volver a la casa su compañera no se fuera de él, el echarlo de su propia casa (hecha por el mismo)…etc).-
Lo expuesto condice con el hecho de que la “emoción violenta” debe ser estudiada en forma subjetiva y no solo causal, es decir debe ser vista en relación “…con las modalidades y costumbres del autor…” DÁlessio Andrés José Op.CIt. pag 26.-
El arma no deja de estar a mano, porque haya que recorrer unos pasos, y el trance de emoción violenta puede durar desde la decisión de tomar el arma, hasta el haber culminado con su ataque bajo tal estado.-
Se pone el acento en que estaba tranquilo porque se cambia la remera, se lava las manos y va a avisarle a su cuñada.- Además que lo explica que fue para no asustar a la misma con la sangre, lo real es que el estado de emoción violenta podía haber ya cesado.- Lo mismo explica que esconda el cuchillo, ya que por entonces, ya estaba en uso de razón de haber cometido el ataque.- Ergo, si se ha recuperado la razón es lógico que pretenda hasta sugerir que el no fue sino que las heridas se las había hecho la propia mujer.- Incluso la perita evalúa el consultar qué hacer a la cuñada, como indicio de carecer de premeditación o plan previo.-
El estudio de qué circunstancias son hábiles para generar un estado de emoción violenta y lo hacen excusable , debe ser determinado en cada persona en particular, y no solamente con pautas objetivas preestablecidas, sino también por los particulares detonantes que pueden existir para cada personalidad, como ya adelantáramos ut supra.-
En tal sentido manifiesta el Dr Prunotto que la causa es la violencia de género en cual se ha testimoniado en autos sobre los malos tratos que le habría dado M. con anterioridad a su pareja (que sería para mi colega el verdadero motivo de decidir dejar el hogar conyugal).- En igual sentido se puede considerar que tales malos tratos eran recíprocos (por ejemplo las probables infidelidades de la víctima).-
La emoción violenta no es un premio reservado a quienes carecen de perjuicios como el machismo, homofobia, u otras patologías sociales y/o mentales, sino la verificación para cada uno y para cada situación de que existió una decisión que, sin llegar a la grave perturbación que significa un estado de inconciencia como para llevar a la inimputabilidad, importa una decisión que, por el contrario obedece a una explosión del carácter irreflexiva que no condice con el dolo del homicidio simple, sino con la culpabilidad o reprochabilidad de la modalidad atenuada aplicada en la sentencia.-
Todo el informe de la psicóloga apunta en tal dirección.- La no premeditación, la reacción explosiva ante la frase insultante detonante (aunque estas cosas “…no se producen de un día para el otro…se niegan las cosas hasta que la explosión determina la ceguera que alega el actuante al verificar lo ya francamente insoportable e innegable…”).- Al respecto, es innegable que cuando los jueces (que poseen una formación generalista, se enfrentan a temas que requieren conocimientos específicos, como los de psicología en éste caso, pese al eufemismo de que pueden apartarse del dictamen pericial la verdad es que, ello muy raramente sucede (debería superar los fundamentos de la pericial y en tal caso, es innegable que lo sería abrevando en los de otro especialista sobre el tema, a la manera de pericial encubierta).-
En suma, atento las convincentes explicaciones vertidas por la perita psicóloga en su actuación en los presentes, entiendo que los razonamientos del voto del Vocal Preopinante, no logran enervar la condena apelada como para sostener un juicio de certeza sobre la aplicación de la figura de homicidio simple, sino que se reunen los requisitos de la emoción violenta aplicada en el fallo apelado.-
A la primera cuestión voto por la afirmativa.-
A LA MISMA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. RÍOS DIJO: I.- Me corresponde definir la suerte de la presente causa, y con ella la del imputado por el homicidio de su mujer, ya sea confirmando la sentencia de 1ª instancia de homicidio en estado de emoción violenta –como lo decidiera el Dr. Juvencio Mestres en su voto-, ya sea descartando la atenuante e incrementando, consecuentemente, la pena impuesta.
Para el Dr. Adolfo Prunotto que se expidiera en primer término, hay orientaciones o criterios dominantes en la emoción violenta que no habrían sido cubiertos en la especie: 1) el breve intervalo de tiempo que debe mediar entre la causa objetiva generadora y la comisión del hecho (hecho inmediato desencadenante); 2) la disponibilidad del medio empleado (al alcance directo del sujeto activo); 3) el predominio de la situación objetiva sobre el temperamento del sujeto porque la atenuante no es un privilegio otorgado a quienes acceden a la ira con facilidad; 4) el desconocimiento previo del sujeto de la situación vital, a fin de determinar la posibilidad o no de un estado emotivo; 5) la intensidad o violencia de la emoción; 6) que existan circunstancias ajenas al autor que hagan excusable la emoción; 7) el autor no debe haber provocado la causa de la emoción ni estar obligado a soportarla.
Como la víctima se había retirado de la casa común una semana atrás con la intención de separarse de su concubino y a éste ya le había contado una de las hijas que cuando él se iba a la isla su mujer se escapaba por las noches por la ventana de la vivienda, el Dr. Prunotto arriba a la conclusión de la inexistencia de una causa objetiva eficiente, como para sorprender al imputado, máxime cuando el mismo estuvo una semana en la isla para meditar sobre su situación en pareja. La tesis se corrobora con el acuerdo anterior concertado entre los protagonistas de la tragedia de programar para ese día la liquidación de la relación imperante, planificándose que en el futuro la mujer se quedaría en el domicilio con sus hijos, en tanto que M. debía retirarse de la casa.
El hecho de que en medio de la discusión el homicida se trasladara a la cocina para buscar el cuchillo, pone en evidencia -según la atrayente reflexión del colega- que el medio empleado para la agresión no estaba al alcance del sujeto activo. Por otra parte la supuesta frase de la occisa “…agarrá todas tus cosas y mándate a mudar…”, carece del valor excusante de la emoción a entender del Dr. Prunotto, al trasuntar la significación de algo conocido y esperado. Agrega el voto preopinante que la violencia de la emoción no destruyó la capacidad reflectiva de frenación de M., sino que éste se hallaba conciente de sus actos ya que, en lugar de buscar ayuda inmediata, se lavó la sangre de la víctima, pretendiendo hacer creer –después- a la hermana de la occisa que ésta se había auto inferido las heridas mortales, contando lo sucedido “con total normalidad”. Por último el ilustrado voto inicial del Acuerdo comparte el dictamen de la perito psicóloga Locicero en cuanto entiende la reacción del imputado “como una respuesta de desenfreno emocional al no poder soportar el abandono y las heridas a su estima padecidas”.
El Dr. Juvencio Mestres, colega de Sala a cargo del segundo voto, cuestiona la brevedad exigida entre la causa objetiva generadora del hecho y la comisión del mismo, porque la separación puede ser de larga data (la gota que va llenando el vaso), sin excluir la explosión de la emoción violenta por un hecho inmediato desencadenante. Ese factor de desequilibrio lo ubica –acorde con el análisis de la perita psicóloga oficial- en la expresión “…agarrate todas tus porquerías y te mandás a mudar que yo me voy a vivir con otro…” Respecto de la disponibilidad del arma –como medio empleado-, este segundo voto reflexiona en la intrascendencia de recorrer unos pasos (el arma no deja por ello de estar a mano) y la escasa duración hasta culminar con el ataque. En lo que hace a la tranquilidad del autor al lavarse las manos ensangrentadas, lo explica que fue para no asustar a su cuñada, señalando además el Dr. Mestres que el temporal estado de emoción violenta podía haber ya cesado. En esa hipótesis de recuperación de la razón resulta lógico intentar sugerir que las heridas se las había auto inferida la mujer, evaluando la pericial psicológica como indicio de falta premeditación o plan previo la circunstancia de consultar qué hacer a la propia cuñada. Rescata la opinión de que los malos tratos en la pareja eran recíprocos y no una unilateral violencia de género, aseverando que en este caso, sin llegar a la grave perturbación que significa un estado de inconciencia, sí hubo una decisión subordinada a una explosión de carácter irreflexiva que no condice con el dolo del homicidio simple, sino con la culpabilidad o reprochabilidad atenuada escogida en la sentencia.
II.- Como puede advertirse de la síntesis precedente resulta difícil dirimir la controversia frente a las medulosas argumentaciones sustentadas por mis distinguidos colegas.
El primer interrogante que debo hacerme es si la acusación probó la existencia de la violencia de género; la agresión doméstica, con ánimo machista, desplegada por el imputado a lo largo de la convivencia con su pareja, y que finalmente desembocara en la muerte de su compañera, tal como parece afirmarlo el voto del Dr. Prunotto.
En ese sentido, las múltiples lesiones –la mayoría cortantes y punzo cortantes-, inferidas en el cuerpo de la víctima y constatadas por la autopsia judicial (fs. 348), parecen provenir más de la turbulencia que embargaba al condenado en un momento de descontrol que de la golpiza característica de una persistente violencia familiar.
Otro elemento de convicción citado como corroborante de la violencia de género es la testimonial de B. Graciela O. (hermana de la occisa) y de su concubino H. Germán R.. Ambos afirman que M. siempre la maltrataba a su compañera; pero B. Graciela aclara a renglón seguido (fs. 13) que el maltrato era verbal y nunca se enteró de agresiones físicas; en tanto que R. explicó ante el Juez de Instrucción (fs.53) que “M. maltrataba a M. C. verbalmente, la insultaba, que esto lo sé porque él me lo contaba”. El vínculo de los declarantes con la occisa, la fuente del dato aportado por R. y la falta de referencia a cualquier mortificación física, enerva seriamente la tesis del maltrato.
Tampoco puede pensarse en un tipo de violencia psicológica por cuanto los testimonios de Florentino Muñoz, Norberto Escobar y J. J. Cornejo traducen cómo se preocupaba y pensaba el imputado en su mujer: si apresaba “un carpincho o sacaba un pescado, esto es para mi vieja”; “cuando su mujer se fue, le llevaba sus hijos a la madre para que la vean”; “quedó deprimido, triste y amargado”; “incluso se preguntaba por qué se había ido si el nunca le había pegado”; M. “se había quedado con sus hijos cuando su mujer se fue, incluso cuando los chicos iban a visitar a la madre no se querían quedar con ella y cuando llegaba una cierta hora de la tarde se querían volver con él” (fs. 364/367) .
El doctor Prunotto, en el voto preopinante, recuerda el antecedente de esta Sala (Acuerdo N° 107 del 30 de diciembre de 2004, en autos: “Pedro Hipólito Lescano s/ Homicidio”) donde el suscripto se decidiera por la condenación perpetua del imputado en atención a la concomitante violencia de género. Las diferencias residen en que allí dijimos que se trato de un caso en que el homicida “preparo en el tiempo el escarmiento, que culminara después de trasladar a su mujer a otro lugar” para propinarle la comprobada violencia de género (confróntese. fs.4 de dicho fallo). En la causa referida dijimos que “ la testimonial más contundente pertenece a la funcionaria policial que declarara a fs. 328 y a quien no le comprende las generales de la ley ni pudo objetarse eficazmente la imparcialidad de sus dichos. La testigo corrobora los comentarios sobre las golpizas anteriores pero, además, precisa que sabe de otras personas agredidas por el imputado, como lo fuera el padre de la víctima, y también una chica que tenía una relación con Lezcano, aclarando que por esa causa dos chicas vinieron a verme para ser la denuncia, pero después desaparecieron”.
Dijimos también en ese fallo, a renglón seguido , que “ confluye en idéntica dirección incriminante la testigo que viera a la mujer golpeada en varias ocasiones (fs.329vta.), así como la deponente que relata haber visto en varias oportunidades muy golpeada a la víctima, con derrames, moretones y anteojos negros para disimular la golpiza. En síntesis, los elementos de convicción obrantes en autos, revelan la imagen de un padre y de un esposo desconectado del hogar y su familia, con una personalidad agresiva, golpeador de su mujer, que reacciona ferozmente ante la infidelidad que el mismo había cultivado a través de su conducta precedente (fs.14 del fallo invocado)”.
Por otra parte, en dicho pronunciamiento, se constata que la occisa sufrió lesiones en la vagina al colocarle y golpear sus genitales el policía imputado con el arma reglamentaria (“ le había puesto la pistola en la cola a la víctima “), de manera que como puede advertirse la espeluznante violencia sufrida ( y probada ) por la mujer de Lescano, de ninguna manera puede ser trasladada al presente proceso donde no hay elemento de convicción que lógicamente lo sustente (vide fs.29 sigts. del fallo que se invoca como precedente).
Estimo, en consecuencia, que no se acredita violencia de género como subsuelo preexistente en la convivencia de los protagonistas. Y más aún demuestra la inconsistencia de esta hipótesis cargosa el esfuerzo -en vano- de la defensa de impulsar, en los primeros momentos de la investigación, la prueba de un amplio informe ambiental a fin de determinar la situación social y especialmente de trato que tenían el imputado y la occisa, entre sí y con respecto a terceros; recogiéndose asimismo su concepto entre los vecinos. A la atinada propuesta de la asistencia técnica de M., el Juzgado proveyó un suspensivo “téngase presente” (fs. 149/150), de manera que un elemental onus probandi puede extraer conclusiones evidentes a favor de la defensa del imputado.
III.- La reducción de la pena para el homicidio cometido en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable (art. 81 del CP), desde sus inicios atrapó connotaciones con la infidelidad de la pareja y el homicidio pasional, distinguiéndoselo de la inimputabilidad. Es una fórmula cuyo origen remite al art. 197 del Código Tejedor: “La pena será de tres años de prisión si el muerto mismo provoca el acto homicida con ofensas o injurias ilícitas y graves, sin culpa suya y sin que hubiese al mismo tiempo exclusión completa de la imputabilidad”. El art. 198 del mismo digesto, por su parte, enunciaba el conyugicidio por adulterio como una especial hipótesis de emoción violenta.
Como lo sustentara el doctor Humberto Giménez en el pronunciamiento reiteradas veces citado, “la sociedad , ha ido avanzando hacia la aceptación de una mayor liberalidad en las costumbres sexuales y en los modos de establecimiento de vínculos afectivos. La infidelidad matrimonial, lejos de constituir una conducta impía y excepcional cuya mera concurrencia objetiva autorizaba al esposo a dar muerte a los culpables, ha ido mostrando en los últimos años una expansión que la ha hecho materia de análisis, y los medios de comunicación masiva, con el modelo de seguimiento que generan, la han incorporado como un ingrediente ordinario de la vida” (fs. 22, ibídem)
Como podemos colegir la sola infidelidad no significa atenuante de la punibilidad del homicidio. Pero también se rescata en la especie que está lejos de haberse comprobado una situación previa de violencia de género, doméstica o familiar .
En un cabal trabajo sobre el tema, que en lo fundamental hemos de seguir en adelante, Marcelo Roberto Alvero (“Homicidio en estado de emoción violenta”, en Revista de Derecho Penal, año 2003-2, Delitos contra las personas – II, director Edgardo Alberto Donna, edita: Rubinzal –Culzoni, páginas 161/ 186), ubica esta forma extraordinaria de atenuación a nivel de atribuibilidad, “más concretamente en la capacidad de culpabilidad, porque en definitiva conlleva la existencia de una imputabilidad disminuida, una menor capacidad psíquica de culpabilidad provocada por la emoción que limita o restringe la motivación libre en el actuar; en suma, se limita la autodeterminación del individuo.” (p. 166, con cita de Donna, Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 183 y ss.).
Pues bien, aún para la concepción del funcionalismo normativista de Günther Jakobs quien actúa con su libertad reducida por un estado pasional no estaría afectando el sistema normativo en la misma medida de aquel que actúa con amplitud de albedrío; y es por ello que se reduce su punibilidad.
IV.- Revisemos algunos aspectos susceptibles de generar confusiones y controversias:
a).- Pasión y emoción se distinguen por cuanto la primera es un sentimiento fuerte, constante, con cierta permanencia, en tanto la segunda sugiere movimiento, de duración breve, generalmente un raptus de violenta eclosión explosiva, estado afectivo agudo con efecto visceral (Marianetti, José Enrique, “Emoción violenta” ps. 101 y ss.), llegando al pánico, la sorpresa, la abominación, el resentimiento. “En nuestra ley no existe una norma que permita diferenciar los conceptos de pasión y emoción, es por ello que Vicente Cabello (“Psiquiatría Forense en el Derecho Penal”, t. 2-b, p. 31) propugnaba la eliminación de la distinción para no complicar la interpretación jurídica del término.
b).- La emoción violenta se caracteriza como “unidad perceptivo-ideativa-afectiva que provoca la conmoción afectiva y la inhibición parcial de las funciones intelectuales superiores. Los médicos consideran aquí como factores predisponentes la constitución del individuo, los rasgos de su personalidad, que resultan ser facilitadores de la situación posterior. En el caso tomado como base por el trabajo de Alvero (sentencia del 4 de abril de 2001 del TOCr. Nº 21 de la Capital Federal) el forense “concluyó en que el imputado no resultaba inimputable..., pero advirtió que se trataba de un ser lábil, dependiente con cierto sentimiento de minusvalía, pusilánime, donde la razón es espectadora conceptual de lo emocional.” (p.176). Más adelante (p.179) el trabajo de Alvero señala: No se trata de premiar al intemperante al violento, al hiperemotivo o al pasional (como lo ha entendido en forma conteste la jurisprudencia), sino al que es víctima de una causa provocadora que excita sus emociones. En definitiva, “la emoción violenta depende de las circunstancias y de las características personales de cada sujeto, y el juez deberá valorar adecuadamente para determinar si el sujeto sufrió o no una disminución de sus frenos inhibitorios que le dificultara la comprensión de su acto (p. 174).
c).- Un componente para valorar la excusabilidad de la emoción (no la excusabilidad del homicidio) es la acreditación de que la causa provocadora del episodio resulte externa al sujeto. “Sin embargo” –advierte agudamente el autor- “la ubicación dogmática de la atenuante relativiza esta afirmación”, porque si en definitiva la emoción violenta no es más que un supuesto de imputabilidad disminuida, asimilable en su tratamiento al error de prohibición, “no es posible descartar de antemano que el menor contenido de reproche surja de un defecto de motivación del autor” (v, ibídem, nota al pie, nº 24).
d).- Si se parte de la base que no debe confundirse la atenuante de emoción violenta con una causa de inimputabilidad, la perturbación de conciencia propia de la emoción violenta nunca alcanzará la intensidad exigible para aquélla. Por tanto no es incompatible la emoción violenta con la memoria pormenorizada de los hechos, ni puede demandarse al emocionado la amnesia total o parcial de lo sucedido (SCJ de Mendoza, Sala II, 7/5/93, citado por Donna, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencial”, p. 137)
e).- La conducta apacible posterior al hecho (por ejemplo, revelar después del crimen un actuar sereno y hasta lavarse las manos ensangrentadas), que se califica como inconciliable a la respuesta psicomotora de la emoción violenta, no configura un obstáculo para aceptar la atenuante. Alvero califica como falsa la imprescindible continuidad de la conmoción que disminuyera la autodeterminación del homicida; es decir, no se requiere que la perturbación se prolongue por tiempo determinado (ob.cit., p. 173).
f).- No es ineludible requisito que el lapso entre el motivo de la emoción y el hecho deba ser extremadamente breve, inmediato, a manera de raptus. “Puede acontecer que el motivo haya actuado inhibiendo en un comienzo y que luego haya estallado en ímpetu, o que la inhibición sufrida el día anterior estalle violenta al día siguiente, ante la presencia de quien le dio origen. La Medicina Legal, en su dimensión temporal, distingue tres tipos de emociones: 1) la inmediata, en la cual el arrebato emocional coincide con el acto delictivo; 2) la tardía, la reacción tiene lugar tiempo después, pero no muy alejado de la primera afrenta. El sujeto se sensibiliza por repetidas injurias y en determinado momento produce la descarga aún por una dosis mínima de injuria; 3) la diferida, hay un tiempo de latencia entre el estímulo y la respuesta, lo que es propio de la personalidad esquizoide. Muchas veces citamos la expresión de Roxin: los hechos pasionales no llegan como un rayo en tiempo sereno, sino que son el resultado de un conflicto de larga duración (Derecho Penal, I, Cáp. 20, nº 18 p. 832). En consecuencia no debe desestimarse la atenuante porque “el acusado recuerde lo ocurrido y porque su conducta no presentó el fenómeno de acciones en corto circuito, ya que la habitualidad de un estímulo negativo puede producir una suerte de fatiga psíquica que se exterioriza en forma violenta sólo pasado cierto tiempo” (CNCCorr., Sala IV, 30/12/93, Donna, “El Código Penal y su interpretación…”, II, p.139).
g).- En cuanto a la disponibilidad del medio empleado en la agresión, suele exigirse se encuentre al alcance directo del sujeto activo, de manera que éste no debe haber reflexionado previamente para lograr el hallazgo y aprovechamiento del arma generadora del efecto vulnerante. Sin embargo en el caso fallado por el TO nº 21 al que hiciéramos referencia sólo el voto del Vocal en minoría, afirmó que “quien sufre una emoción violenta no reflexiona ni delibera en pos de una solución adecuada”; por tanto la atenuante se ve descartada por la búsqueda deliberada del arma homicida. El voto mayoritario, en cambio, decidió acoger la atenuante no obstante la búsqueda previa del arma (Alvero, p. 175), La CSJBA (La Ley, 1991-A-344, ibídem, p.173, nota 18), ha dicho lo siguiente sobre el punto: “La manifestación exterior de la conducta del procesado –primer incidente, fuga, voluntario abandono de su casa, búsqueda armada de sus perseguidores y pelea final- no es incompatible con el concepto legal de emoción violenta, la que no ocasiona automatismo ni impide comprender y dirigir sus acciones”.
h).- En un tema como el presente adquiere enorme trascendencia la palabra de la interdisciplina. Advierte Peña Guzmán sobre el cuidado que debe tener el magistrado cuando el momento de juzgar deba analizar el leguaje propio de otra ciencia: el derecho sólo puede apartarse de los conceptos científicos cuando una norma expresamente lo autorice en la ley. Si median dictámenes psicológicos serios y persuasivos, reconocimientos psiquiátricos exhaustivos y consistentes, escrutinios holísticos integrales formulados por especialistas e indagaciones antropológicas fundadas, la sentencia judicial no puede prescindir olímpicamente de las conclusiones de la transdisciplina, absteniéndose hasta de rebatirlas, porque tal actitud es propia de una omnipotencia del operador jurídico rayana con la soberbia y la arbitrariedad absoluta. Vale aclarar que este no es el caso del 1er. Voto del Acuerdo que funda puntillosamente, aún en el mismo dictamen pericial, sus conclusiones opuestas a las que arribara la sentencia de grado.
V.- Como pueden augurar las consideraciones precedentes, en el caso he de adherir al voto del Dr. Juvencio Mestres. A mi entender, lo más cercano a la verdad es que sobre la pasión padecida por el imputado y la depresión causada por el alejamiento de su compañera, se insertó el raptus de violenta eclosión explosiva generada por la frase hiriente de la mujer. La desmesurada conmoción afectiva y la consecuente inhibición parcial de los frenos inhibitorios convergieron sobre el terreno fértil de una personalidad sensible al estímulo del medio externo, y aunque la atenuación no es un privilegio de los intemperantes, sin embargo el menor contenido de reproche puede provenir de un defecto de motivación del autor.
Entendida la emoción violenta como un supuesto de imputabilidad disminuida (no de inconciencia total), se explica por qué no resulta exigible la amnesia posterior, ni la condición de la concomitancia o breve lapso entre el estímulo y el hecho, ni la continuidad de la perturbación que haga incompatible una consecutiva conducta apacible y hasta reflexiva del autor. En lo que hace al cuchillo empleado, acuerdo con el Dr. Mestres sobre la inexistencia de una cesura reflexiva, derivada de la búsqueda del instrumento a pocos pasos.
La psicóloga M. Angélica Fátima Locicero en su informe pericial, al referirse a M., señala: se trata de una personalidad en la que su funcionamiento psíquico se detecta el predominio del mecanismo de negación. La negación es un mecanismo defensivo que utiliza el yo y que tiene por finalidad no ver aquellos aspectos mundo exterior que aterrorizan, y responde a la fantasía de que aquello que no se ve, no existe, y por lo tanto no implica peligro. Tomar contacto abruptamente con la realidad, mediante la frase de su mujer: “Agárrate todas tus porquerías y te mandas a mudar que yo voy a vivir con otro”… le genera una incapacidad en controlar sus emociones”. Así su pareja “le expresó no sólo que ella ya tenía otra persona, sino que además lo intimaba a dejar la casa que ambos habitaban, propiedad que refiere el entrevistado adquirió con sus propios recursos económicos obtenidos con su trabajo en la isla”. La experta concluye que no hubo premeditación ni acción reflexiva en el agente y los hechos “se sucedieron a raíz de una respuesta emocional de descontrol ante una realidad que se le impone abruptamente”.
Estimo que la seriedad de la pericia de la psicóloga Locicero merece especial atención en la oportunidad de expedir el veredicto y si bien los jueces pueden apartarse del dictamen técnico, corresponderá reseñar las razones convincentes que inducen al apartamiento de las conclusiones del experto. Yo, no las encuentro.
Cabe advertir que el homicidio se perpetro en el mes de octubre de 2008, que el imputado permaneció encarcelado hasta mediados de febrero de 2010, que desde ese momento retornó a una relación asidua con sus cuatro hijos menores a quienes les favorece psicológicamente el contacto con su progenitor; que toda la familia se encuentra bajo tratamiento con la doctora Rinaldi y que existe un vínculo respetuoso y civilizado entre la madre de la occisa y la familia del imputado como consecuencia de la común tutela de las criaturas. Todo ello y la buena impresión causada en el conocimiento de visu , no deja de influir en cuanto a inclinarse por eludir el nuevo reencarcelamiento que significaría adherir a la condena propiciada por el doctor Prunotto.
Por último, si alguna perplejidad restara en lo que respecta a la satisfacción de los recaudos de la atenuante, tratándose de una duda sobre los hechos debería decidirse siempre a favor del imputado. Y de lo que no tengo duda es que la solución aceptada refrenda la orientación de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, tomando en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que, en el caso concreto, convertían al sujeto en más vulnerable y su acción en menos reprochable.
Voto por la afirmativa.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LOS SRES. JUECES DE CAMARA DRES. PRUNOTTO, RÍOS Y MESTRES, DIJERON: Que atento al tratamiento dado a la primera cuestión y el resultado de la votación precedente corresponde confirmar la sentencia venida en apelación.
Por lo tanto, la Sala IIda. de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario;por mayoría de votos,
FALLA: Confirmando la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso.
Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen.-
PRUNOTTO
(en disidencia)
MESTRES RIOS
por ante mí: di Marco.-