Sumario: 1. La cuestión versa sobre el modo de evaluar y/o computar el término de la prescripción de la acción penal respecto del “homicidio culposo”(art. 84 CP); cuando se trata de “penas conjuntas”, como las que prevé el delito que nos ocupa, estas deben aplicarse simultáneamente; porque la medida de la sanción, aunque compleja en su composición, es única y por lo tanto hay un solo término de prescripción. En estos delitos, debe estarse a la pena de mayor término de prescripción; lo cual, no significa que deba ser la de naturaleza más grave, de acuerdo con el art. 5 del CP.- 2. En el caso, la pena de mayor término de prescripción es la de inhabilitación; esto lleva a descartar la aplicación de lo normado por el art. 62 inc. 4 del CP; ya que, en el sub examine, cierto es que no se trata de un delito con pena única de inhabilitación; por lo tanto no ha ocurrido la prescripción de la acción penal para el delito de “homicidio culposo”.-
3. El detallado conjunto de elementos de convicción (con idoneidad probatoria, no impugnada por las partes) lleva a entender y asegurar que, desde el punto de vista meramente natural o físico, el mecanismo de producción de la muerte resulta razonable y fehacientemente demostrado el deceso del recién nacido, ha sido una muerte traumática causada por el empleo del instrumento “vacuum extractor” o “ventosa” aplicado, en el parto de su madre, por el encausado.-
4. Considero que la discrecionalidad técnica del profesional no aparece objetivamente “necesitada”, y por ende luce injustificada; tanto más que no era, en concreto ni en abstracto (como aparece, merced a la bibliografía médica adjuntada, a la vista y al entendimiento), el método más inocuo.-
5. Ninguna constancia contiene la Historia Clínica acerca de la preexistencia de un consentimiento para la instrumentación del parto, no cabe tener por cierto que existió una manifestación expresa de la voluntad de la madre; tampoco puede ser de recibo el consentimiento presunto, habida cuenta que he considerado y sostengo contraria a la lex artis la utilización del vacuum extractor en el parto de la denunciante.
Partes: B., M. s/presunta comisión de homicidio culposo, causa 5846/07. FALLO NO FIRME
Fallo: FALLO NO FIRME
Nº Rosario, 27 de diciembre de 2012
Y VISTOS:
La presente Causa Nº 5846/07, seguida al llamado MB, titular del DNI Nº XXXX, de nacionalidad argentina, nacido el 21 de Setiembre de 1957 en Rosario (Santa Fe), hijo de Miguel Ángel y de Thelma Rosa L., mayor de edad, con instrucción completa, estado civil: divorciado, de ocupación: Médico, domiciliado en xxxxxxx (Pcia. de Santa Fe), por la presunta comisión del delito de “Homicidio Culposo” (art. 84, CP).-
El trámite de la causa, por el Ministerio Público Fiscal, registra al Dr. Aníbal R. Vescovo como titular de la acusación.- Como Actores Civiles, los Sres. Natalia B. Albertini y Eduardo M. G. patrocinados por el Dr. Eduardo J. Hadad; y como Tercero Civilmente Demandado, La Mercantil Andina S.A.- A cargo de la Defensa Particular, el Dr. Carlos Linari Micheletti.-
Y CONSIDERANDO:
A) Concluido el debate y formalizadas las notificaciones de rito, los autos de marras quedan en estado de ser resueltos.-
Revisadas las actuaciones y en observancia de lo prescripto por la ley adjetiva, es dable apreciar que éstas reconocen, sucintamente, los siguientes antecedentes:
-Denuncia, del Sr. Eduardo M. G., en la que se da cuenta que: “…en fecha 23 de enero de 2006….(…)…Aproximadamente a las 8,10 nació nuestro hijo de sexo varón llamado VALENTINO ALEJO G., siendo trasladados mi esposa y mi hijo a la habitación sin ningún problema…” ( ) “…Posteriormente y luego del transcurso de 90 a los 120 minutos, notamos que el niño no se encuentra en buenas condiciones razón por la cual luego de ser revisado por uno de los médicos del Sanatorio, el niño es llevado a la sala de Neonatología, informándonos que tenía un pérdida de sangre, que le faltaban glóbulos rojos y que tenía un hematoma en la cabeza, donde se juntaba la sangre. Ellos decían que era normal, superficial. Luego le pusieron sangre y suero y respirador, manifestándome que no sabían lo que pasaba, que la sangre no coagulaba.- Nuestro hijo se fue agravando hasta que el día de ayer, 24 d enero a las 10 hora aproximadamente nos informan que había fallecido…” (Vide fs. 2).-
-Copia del Certificado de Nacimiento: “… se encuentra anotado bajo el Acta Nº 69 Fº 69, el nacimiento de VELENTINO ALEJO G.…” ( ) “…el día 23 de enero de 2006, siendo hijo de Eduardo Martín G. DNI xxxxx y Natalia Belén A. DNI xxxxx…” (Vide fs. 5).-
-Certificado de Defunción: “…Shock Hipovolémico…debido a (o como consecuencia de) Hematoma Subgaleal…”.- Informe cumplimentado y firmado por el Dr. Edgardo Capoulat (Vide fs. 19).-
-Autopsia Judicial, del llamado Valentino Alejo G., en la que se consigna, entre otros detalles, lo siguiente: “…CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES:…(…)…A nivel craneal se constató la presencia de un hematoma de cuero cabelludo, que de acuerdo a las constancias de la Historia Clínica remitida y examinada, se corresponderían o fue producido por la aplicación del vacuum extractor (ventosa). Se interpreta que por su magnitud tuvo entidad como para provocar el deceso…” ( ) “…CAUSA DE MUERTE: CEFALOHEMATOMA…” (Vide fs. 17, 17 vta.).-
Luego, el hecho de la muerte de Valentino A. G. -y las circunstancias vinculadas a su producción que incluyen al Sr. M.B.- así como su significación jurídica, componen la materia del presente proceso a sentenciar (inc. 3, art. 402 CPPSF).-
B) Asimismo, y en punto al objeto del proceso, debe decirse que las partes han sostenido sus respectivos discursos incriminante y disculpantes (teorías del caso):
-El Acusador, por su lado le achaca al encartado “…ser el causante por conducta negligente e imprudente en la conducción del parto de su paciente Natalia Belén Albertini, a consecuencia de lo cual se produce el fallecimiento de su hijo Valentino Alejo G.…” ( ) “…Esta fiscalía entiende que no fue en si la utilización de este medio mecánico lo que se avizora la conducta negligente e imprudente del obstetra, sino el por qué se llega a tener que utilizar este medio, creo que fue la conducta negligente e imprudente del médico, lo que llevó a que se dieran determinadas circunstancias que hizo que este utilizara ese medio, al que es afecto, conforme a su declaración, ya que trajo ese aparato de Estados Unidos ya hace unos años y en todo este tiempo lo ha utilizado unas 500 veces en sus 20 años de especialista…” ( ) “…El hecho incriminado configura el delito de homicidio culposo que contempla el art. 84 del código penal, siendo su participación como autor…” (Vide fs. 138/9); y, tras mantener la acusación, solicita “…sentencia condenatoria a procesado por el delito de Homicidio Culposo en el carácter de autor (arts.. 84 y 45 del CP)…” ( ) “…pena de Dos años de prisión, inhabilitación especial por cinco años para el ejercicio de su profesión y las costas del proceso (art. 29 inc. 3, todos del CP)…” (Vid. fs. 737/40).-
-Los Actores Civiles, como base de su demanda civil, plantean que “…el obstetra demandado de manera imprudente y negligente decidió la aplicación de la ventosa obstétrica sin estar dadas las condiciones necesarias para su implementación, y sin encontrarse justificada su utilización…” ( ) “…Por lo tanto demandamos indemnización por los Gastos de Sepelio en que hemos incurrido como consecuencia del fallecimiento de nuestro pequeño hijo nacido con vida, producto de una conducta médica culposa y equívoca que resulta en mala praxis profesional…(…)…Conforme el artículo 1078 del CC en nuestro carácter de herederos forzosos, nos encontramos legitimados para pretender la procedencia del mismo…” (Vide fs. 156/63).- Y, finalmente alegan: “…El único argumento de la defensa es plantear algún tipo de duda esgrimiendo, como ya lo ha hecho en la contestación a la demanda, que se trata de un “claro caso de iatrogenia”. Esto es absurdo, se encuentra probado que la indebida y defectuosa conducta médica fue la que provocó la muerte de Valentino, siendo la misma causa directa y necesaria del deceso. El médico no utilizó positivamente los medios que el código le atribuye en defensa de sus intereses, sólo instó la presencia de 2 testigos, quienes, como así correspondía, afirmaron que el uso de la ventosa siempre debe encontrarse justificado médica y clínicamente, y que su uso debe cumplir estrictamente con determinados estándares, que en nuestro caso no fueron respetados por B.. Por su parte, el Informe Médico de la Junta celebrada ad hoc, es altamente revelador en cuanto que las causas apuntadas por B. en la H.C. –justificando el uso del instrumental- nunca existieron y no están documentadas. Más aún, el plano en el cual manipula la Ventosa fue el segundo, y esto evidentemente es contrario a la lex artis o a la praxis médica…(…)…no existe ninguna prueba ofrecida o diligenciadas por el procesado mediante la cual pudiésemos encontrarnos ante la presencia de alguna duda cierta al respecto…” ( ) “Considerando que los gastos de sepelio constituyen un rubro resarcitorio…(…)…se condene al pago de la suma de pesos seis mil, con más las costas procesales…” ( ) “…Se condene al profesional médico procesado…(…)…por el delito que se le imputa conforme artículo 84 CP, aplicándole los máximos de las sanciones de prisión e inhabilitación previstas…” (Vide fs. 741/50).-
-El Tercero Civilmente Demandado (“Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA”), en su responde manifiesta: “…vengo en tiempo y forma a acatar la citación en garantía…” ( ) “…No es cierto que el Dr. B. haya decidido en forma prematura y/o innecesaria la aplicación del vacuum extractor en la zona vulvar. No es cierto que la aplicación del vacuum extractor haya resultado innecesaria. No es cierto que el galeno haya decidido la aplicación de la ventosa o vacuum sin esperar los tiempos aconsejados. No es cierto que se haya encontrado injustificada su aplicación. No es cierto que haya existido un acto médico infundado decidido por el Dr. B.. No es cierto que el acto médico haya excedido el riesgo permitido. No es cierto que no haya existido consentimiento para la instrumentación del parto…” ( ) “…No es cierto que el médico haya actuado de manera negligente y/o imprudente y/o con impericia. No es cierto que haya utilizado un elemento riesgoso y/o que el mismo haya causado la muerte. Niego corresponda condenar al Sr. B.. No es cierto que el nexo de causalidad se encuentre debidamente acreditado. No es cierto que la muerte neonatal haya sido producida por el vicio de la cosa y/o por una complicación por la utilización de un vacuum extractor y/o ventosa obstétrica en la terminación del parto…” (Vide fs. 226/7).- Al tiempo de las conclusiones, alega: “…En cuanto a las conclusiones penales, mi parte se adhiere a las conclusiones penal formuladas por la defensa, en el escrito presentado por el Dr. Carlos Linari Micheletti. En lo referente a la cuestión civil, solicito desde ya el rechazo del reclamo del actor civil “in totum” con costas a la parte actora…(…)…En autos no se han probador los gastos por el rubro de sepelio que se pretende. El rubro no ha sido cuantificado, como así tampoco se ha probado haber incurrido en erogación por el mismo…” ( ) “…Es obligación inexcusable de la parte actora, demostrar los rubros reclamados…” ( ) “…Por ello la pretensión del actor civil debe ser rechazada con costas…” (Vide fs. 769).-
-El Tercero Civilmente Demandado (“La Mercantil Andina Cía. de Seguros SA”), contesta y dice: “…vengo en tiempo y forma a acatar la citación en garantía…” ( ) “…negando a tal fin todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda…” ( ) “…doy aquí por íntegramente reproducido dicho escrito en sus partes pertinentes…” (Vide fs. 232/3).- En tanto, en oportunidad de alegar, declina su prerrogativa ritual (Vide. fs. 768).-
-El Defensor, por su parte, “…Niega que la materialidad del hecho, autoría y consecuente responsabilidad penal…(…)…se encuentre acreditada…” ( ) “… Las causas que llevaron al Dr. B. para instrumentar el parto fueron el agotamiento materno, reflejado en que los pujos era ineficaces y no provocaban un adecuado trabajo de parto, y que frente a la constatación de reiteradas bradicardias fetales, decidió el Dr. B. ante el riesgo potencial de producir dichas reiteradas bradicardias, sufrimiento fetal, decidió con criterio médico científico, la utilización de la ventosa o vacuum extractor, que en escasos minutos, produjo el nacimiento del bebe. No haber tomado dicha oportuna decisión, y haber esperado varias horas para que el expulsivo se hubiera producido naturalmente, podría haber determinado que el bebé naciera con grave daño neurológico, y entonces, vendría la imputación…” ( ) “… Ningún reproche puede formularse entonces a la conducta asumida por el imputado en la emergencia y por el contrario, quedará probado en autos, que el fallecimiento del bebé G. producido al día siguiente, no se debió a culpa, imprudencia, negligencia o impericia del imputado, en la decisión de instrumentar el parto, ante la presencia de los signos de agotamiento materno, un inadecuado trabajo de parto y la presencia de bradicardia fetal reiterada, ni a la forma de su instrumentación, sin que se debió a circunstancias imprevisibles e inevitables para el médico imputado Dr. B., como lo fue la existencia de un hematoma subgaleal…” ( ) “…Constituye el presente un claro caso de iatrogenia…” ( ) “…El bebé, estuvo bajo atención médica neonatológica por más de 24 hs. y no bajo el cuidado del Dr. B..- Afirmo entonces, que el fallecimiento o bien se debió a un inadecuado tratamiento médico neonatológico, o bien, si éste fue el adecuado, es claro que el fallecimiento deviene en un hecho inevitable. Imputar responsabilidad penal al Dr. B., cuando éste actuó conforme las reglas del arte, parece inaceptable…” (Vide fs. 142/7).- Oportunamente, en respuesta a la demanda incoada, expresa “…No cuantifican los supuesto gastos efectuados con motivo del fallecimiento de Valentino G., y por lo tanto, no expresan en numérico, la indemnización que reclaman por dicho exclusivo rubro. Al respecto manifiesto la notoria improcedencia del mismo, ya que ninguna documental acompañada a los autos acreditan el pago de supuestos importes abonados…” ( ) “…el proceder de B. fue conforme a derecho, no existió conducta antijurídica y no existió en el caso de autos, culpa, imprudencia, negligencia o impericia en el obrar del Dr. B.. Por su parte, la decisión de instrumentar el parto frente a los signos hallados de bradicardia fetal reiterada, agotamiento materno y un expulsivo prolongado ya que frente a las bradicardias reiteradas que suponen falta de oxigenación del bebé por nacer, indicativos de sufrimiento fetal y daño neurológico grave con capacidad de producir grave daño, la decisión terapéutica de instrumentar el parto con la utilización de la ventosa era procedimiento aconsejado. B. es experto en el manejo de dicha instrumentación con años de experiencia. El resultado –no querido por cierto- tal como fuer expuesto, constituye un caso fortuito, con entidad suficiente para romper el nexo causal y eximir de responsabilidad civil y penal a mi mandante el Dr. B.…” (Vide. fs. 174/80).- Y, por último, concluye: “…La Cuestión Penal: Llama poderosamente la atención de esta Defensa, la actitud de la Instrucción de este Sumario, ya que se limitó la tarea investigativa del supuesto ilícito penal al obrar del Dr. Marcelo B., sin siquiera indagar en la conducta de los médicos Neonatólogos que atendieron al bebé y tuvieron el control de los signos vitales por mas de 24 hs…” ( ) “…De todas maneras a esta altura de los hechos, claro está que todo no es mas que anecdótico, pero si contribuye a esta Defensa para afirmar que nos e sabe por qué razón se descargó toda la artillería sobre B., partiendo de la premisa –supuesta por cierto- que él fue responsable del fallecimiento del bebé…” ( ) “…la decisión de B. de instrumentar el parto, cuando constató las reiteradas bradicardias fetales por espacio de una hora, que los pujos maternos no eran eficaces para lograr el expulsivo y el agotamiento materno, tomando en cuenta que el trabajo de parto había comenzado la noche anterior, aconsejaban sin ninguna duda la utilización del vacuum extractor, que logró en forma casi inmediata el nacimiento del bebé. El bebé nació vigoroso. Con muy buen Apgar, y en forma inmediata al parto, luego de los primeros cuidados y registros, le fue entregado a la madre…” ( ) “…Así entonces, no existe reproche alguno a la conducta médica llevada a cabo por B., de instrumentar el parto…(…)…cuando los signos y síntomas de la madre y del bebé indicaban que en caso de no hacer lo propio para que rápidamente se produjera el nacimiento del bebé, implicaba riesgos ciertos de que el bebé sufriera daño neurológico…” ( ) “…Así durante 24 hs. el bebé estuvo en perfectas condiciones, sin signos visibles ni auscultables que indicaran alguna alarma y que debía ser sometido a tratamiento alguno, o si por el contrario, esos signos estaban, no fueron advertidos por quien correspondía, que por su puesto, no era le imputado B.…” ( ) “…Así, la atribución del daño, el fallecimiento del bebé a obrar alguno tildado de negligente e imprudente por parte de B., se presenta como carente de toda lógica en esta instancia…” ( ) “…esta Defensa tiene por cierto que no se encuentra probado en manera alguna que el obrar del Dr. Marcelo B. en el trabajo de parto de la Sra. Natalia Belén Albertini, hubiera actuado en forma negligente o imprudente sea por haber recurrido a instrumentar el parto mediante el uso del vacuum extractor o sea por haber suministrado durante el trabajo de parto oxitocina. Ambas circunstancias, en las que no está acusada la impericia, sino sólo la negligencia o imprudencia, no está probado en manera alguna ninguna de dichas circunstancias, y menos aún está probado que el fallecimiento del bebé G., se hubiera producido por el hematoma subgaleal, o en su caso por la falta de cuidados médicos apropiados para evitar frente a la complicación desatada, mediante la instrumentación del adecuado tratamiento médico, la cura del paciente…” ( ) “…La Cuestión Civil:…(…)…mas allá de las consideraciones vertidas en la demanda civil, reclamando en esta sede, solo los gastos de sepelio en que dicen han incurrido con motivo del fallecimiento de su hijo…(…)…rubro que ni siquiera cuantifican y muchos menos prueban en forma alguna…(…)…La total ausencia de pruebas en esta causa civil, amerita sin duda alguna el rechazo de la demanda civil…” (Vide fs. 753/7).-
C) Seguidamente, de consuno con el ceremonial (art. 402 CPPSF) y con el mandato de dar cuenta de la toma de decisión, se impone el examen de las siguientes cuestiones a resolver: I- Concurrencia de incidentes; II- Existencia el hecho; III- Calificación legal y participación del acusado; IV- Sanción (de aplicarse, en su caso, cuál y bajo que modalidad); Atenuantes; Agravantes; Costas; V- Reclamo Civil (pretensión, monto, costas).-
Primera Cuestión:
En orden a este tópico toca destacar que, en el proceso, no subsisten planteos nulificantes introducidos por las partes.- Empero, sí se aprecia que la Defensa alude, en sus conclusiones, a la prescripción; y lo hace, en los siguientes términos: “…en la medida que no se hubiera dictado sentencia con anterioridad al día 25 de Octubre de 2012, dejo planteada la prescripción de la acción, ya que entre el decreto de elevación a juicio, dictado el 27 de Octubre de 2007 y dicha fecha, habría transcurrido el término máximo de la pena, y por lo tanto habría operado la prescripción de la acción penal, lo que así, en tal supuesto, dejo planteado…” (Vide fs. 756 vta.).- Así, en tanto surge una interrogación acerca de la persistencia de la acción penal; y, en cuanto lo que se resuelva en torno a la misma podrá condicionar los restantes tópicos, ello obliga a expedirse previamente.-
La cuestión versa sobre lo discernido por la Defensa en punto al modo de evaluar y/o computar el término de la prescripción de la acción penal respecto del “homicidio culposo” (art. 84 CP).-
En consecuencia, preciso es explicar que cuando se trata de “penas conjuntas”, como las que prevé el delito que nos ocupa, estas deben aplicarse simultáneamente; porque la medida de la sanción, aunque compleja en su composición, es única.- De allí que la acción (por la que se pretende canalizar el castigo) es una; y, mismamente, hay un solo término de prescripción.- Ahora, con relación al plazo de prescripción de la acción entiendo que, en los delitos con penas principales conjuntas, debe estarse a la pena de mayor término de prescripción; lo cual, no significa que deba ser la de naturaleza más grave, de acuerdo con el art. 5 del CP.- Es que, de aquella (mas “duración”) y no de esta (mas “gravedad”), depende la máxima subsistencia de la acción penal (tal como lo apuntan diversos autores en sus respectivas obras: Núñez R. C. “Der. Penal Arg.” T. II, pág. 544, Ed. M. Lerner, 1988; Soler S., “Der. Penal Arg.”, T. II, pág. 452, Ed Tea, 1978; Zaffaroni, E. R., Alagia A., Slokar A. “Manual de Der. Penal, Parte Gral.”, pág. 690, Ed. Ediar, 2005).-
Comprobado entonces, que el injusto penal catalogado como “homicidio culposo” (“…Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”), cuenta con penas conjuntas, es dable notar -sin la incidencia, en el tema, de la gradación del art. 5 del CP- que la pena de mayor término de prescripción es la de inhabilitación.- Y, de suyo, tal afirmación lleva a descartar la aplicación de lo normado por el art. 62 inc. 4 del CP; ya que, en el sub examine, cierto es que no se trata de un delito con pena única de inhabilitación.- Sostener lo contrario (o sea, desplazar la cuestión hacia el inc. 4 del art. 62 como pauta de resolución), importaría tanto como dar lugar a que prescribiera la acción por un hecho, a pesar de que esta no se hubiera producido aún, de acuerdo con la pena menos grave, pero de mayor duración; y niega, si se quiere, el dogma de la “racionalidad del legislador”, que supone que no existen leyes o normas inaplicables o inútiles; v.gr., la pena de la inhabilitación para el caso del homicidio culposo….-
En otras palabras, en miras de la estructura sistemática del ordenamiento sustantivo -en el cual se inserta el art. 62 CP -, una interpretación teleológica y armonizante, justifica adecuadamente la viabilidad de la observancia de la pena de inhabilitación como pauta legal; tanto, por resultar lógica consecuencia del principio sentado; cuanto, por ser compatible con el aseguramiento de los fines del Derecho Penal (como mecanismo de control social y evitación de la impunidad de los delitos) al no contener un lapso más extenso que el que se deriva de lo estatuido por el CP en el art. 62 inc. 2° (previsto para las penas privativas de la libertad temporales “…el máximo de duración…( …)…no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años…”, con las cuales usualmente concurre).- De otro modo, una disquisición diferente, transitará necesariamente por tomar a las figuras penales, con penas conjuntas, como si tuviesen solo una, en una suerte de interpretación nihilista del sentido de la prohibición que ha consagrado el legislador.-
Por lo demás, dado que el criterio diferente (que postula a la pena más grave, de conformidad con el art. 5 CP) encierra una intrínseca debilidad, conceptual y práctica, también conduce a su abandono por ineficacia.- Pues, si la “gravedad” se advierte por sus efectos y/o alcances, va de suyo que, en los procesos por “homicidio culposo”, la operatividad del instituto de la “condena condicional” es posible para la pena privativa de libertad (prisión) mas no, para la pena de inhabilitación, que siempre se ejecuta, compromete y restringe el bien jurídico que alcanza.- Por tanto, concretamente, ésta es la que más gravita sobre el sujeto.-
Superada la cuestión, interesa señalar que desde el 29 de Octubre de 2007 -fecha de del decreto de elevación a juicio (fs.141)- hasta el presente, no ha ocurrido la prescripción de la acción penal para el delito de “homicidio culposo”.-
Segunda Cuestión:
1º) El hecho, objeto de este proceso, se muestra como un acontecimiento cuya realidad emerge perceptible a partir de los citados antecedentes.- Más, a ellos y a modo de caracterización o concreta materialización, cuadra añadir y apuntar los siguientes datos que salen del Sumario:
-Informe Médico realizado por el Médico Forense (fs. 48); y registro fotográfico de la necropsia (fs. 49/51).- -Historia Clínica y Estudios Médicos.- Reseñas Médicas y material bibliográfico especializado, adjuntado por la Defensa y los Actores Civiles (Cuerpo Anexo).-
-Información médica aportada por las partes (fs. 61/4; fs.120).-
-Dictamen de la Junta Médica (fs. 105/13).-
-Las exposiciones de los varios testigos: Walter Marcos Ayuso (fs. 400/1); Edgardo Capoulat (fs. 402/3); Verónica Russo (fs 435/6); Patricia Liliana Ahumada (fs. 437/8); Susana Beatriz Ircelay (fs. 439/40); Andrea Fabiana Vilar (fs. 441/2); Marisa Elba Giampaoli (fs. 443/4); María del Carmen Osenda (fs. 445); Guillermo Carroli (fs. 482/3); Edgardo Javier Abalos (fs. 484); Rosa Filomena De Lorenzo (fs. 485/6); Carlos Fernando Lavarello (fs. 491/3); Walter Rogelio Barbato (fs. 494/6); Eduardo Martín G. (fs. 497); Natalia Belén Albertini (fs. 498); Silvia Inés Fortini (fs. 544); Mirta Valentina Iñigo (fs. 545/6); Guillermo Raúl Ingrassia (fs. 559); Juan Carlos Nardin (fs. 560/1); Amalia Aída Calvo (fs. 568); Julio Enrique Gleizes (fs. 569); Débora Analía Galindo (fs. 666/7).-
-Pericia Médica y Pericia Psicológica, efectuadas para los caratulados “Albertini y Otro C/ B., Marcelo, Sanatorio de La Mujer y Otra S/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 147/07 de trámite ante el Juzgado Colegiado de la 6ª Nom. de Rosario)
-Y, en lo que atañe a la intervención que -en el hecho- le cupo al Dr. Marcelo C. B. debe señalarse, (además de los elementos referidos), el propio reconocimiento que -de su condición de “obstetra”, en el parto de la Sra. Albertini- efectúa el imputado en el acto de su defensa material (fs. 117/9).-
2º) Así, el detallado conjunto de elementos de convicción (con idoneidad probatoria, no impugnada por las partes) lleva a entender y asegurar que, desde el punto de vista meramente natural o físico, el mecanismo de producción de la muerte resulta razonable y fehacientemente demostrado.-
Por tanto, este juzgador establece que, pese a la discrepancia de la Defensa (“…Afirmo entonces que, el fallecimiento o bien se debió a un inadecuado tratamiento médico neonatológico, o bien, si este fue el adecuado, es claro que el fallecimiento deviene en un hecho inevitable…” sic., fs. 178 vta.), el deceso de Valentino Alejo G. ha sido una muerte traumática causada por el empleo del instrumento “vacuum extractor” o “ventosa” aplicado, en el parto de la Sra. Natalia B. Albertini, por el encausado.-
Esta aserción se impone, por sobre la negación defensista.- Porque, bien de conformidad con criterios causales deterministas reconocidos como leyes generales o universales -v.gr., la teoría de la “conditio sine qua non”-, su uso revela aquí, a la “ventosa y su manejo” como el factor que, de ser suprimido, haría desaparecer el resultado “muerte” (conclusión a la que, mismamente, puede llegarse en función de otras teorías -correctoras de la anterior- como la “causalidad eficiente”, “causalidad adecuada” -sirviendo esta última, como tesis adoptada por los arts. 901 al 906 del CC-).- O bien, porque conteste con planteos probabilísticos no univerzalizables (por ej. cuando se trata, como en autos, de una actividad médica; ciencia, eminentemente experimental y evolutiva), la existencia -que surge del material probatorio- de una correlación estadística fuerte entre un antecedente: “uso de la ventosa” y su consecuente: “cefalohematoma, hematoma subgaleal”; y la inexistencia de prueba demostrativa, de la irrelevancia estadística, de aquel antecedente respecto del consecuente, aporta seguridad -certeza en sentido procesal- sobre lo afirmado más arriba (Así, como anota Pérez Barberá, “…es posible afirmar que la certeza que puede proporcionar un enunciado estadístico no depende de su grado -cuantitativo- de probabilidad, sino del grado de correlación -estadística- entre antecedente y consecuente…”; Confr. Pérez Barberá, Gabriel E. “Causalidad, resultado y determinación”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2006, pág. 108 y ss.; Romeo Casabona Carlos M. “El Médico y el Derecho Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2011, T. II., pág. 294 y ss.).-
Lo antedicho se afianza, a mí criterio, con lo anotado por el Médico Forense en la necropsia “…presencia de un hematoma en cuero cabelludo, que de acuerdo a las constancias de la Historia Clínica remitida y examinada, se corresponderían a o fue producido por la aplicación del vacuum extractor (ventosa)…” (Vide fs. 17vta.); y lo dictaminado por el Perito Médico Oficial “…existe a posteriori una relación directa entre la producción dela hemorragia subgaleal y el vacuum ya la muerte fetal…” (Vide fs. 702).-
3º) En consecuencia, en este tramo del estudio del caso, cabe predicar la insoslayable existencia de un hecho (muerte); y, mismamente, la acreditada presencia de una conexión natural entre ese resultado físico y el obrar atribuido al enjuiciado Marcelo C. B..-
Tercera Cuestión:
1º) Comprobado el hecho en su dimensión fáctica, viene pertinente examinar sus posibles implicaciones normativas.-
Así, al tiempo de reparar en que la causación del “factum” no amerita ser calificada como un acaecimiento perjudicial producido naturalmente, sino achacable al comportamiento de una persona, interpreto que -en función de su circunstanciado desarrollo- resulta captado e imputable al supuesto de hecho que describe, en su primer párrafo, el precepto del art. 84 CP.-
Esto es que, en tanto el deceso del bebé ha sido resultante de una supuesta “…imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo…”; y, en cuanto, el “…causare a otro la muerte…” aparece como derivación de lo actuado por el justiciable; se trata, a priori y presumiblemente, de una conducta homicida culposa encarnada, bajo el rol de autor (art. 45 CP), en el Sr. Marcelo C. B..-
2º) Determinado ya, que el hecho traído a juicio encuadra, liminarmente, en un tipo penal y que el imputado intervino en el, se hace necesario una indagación jurídica que (superando un tratamiento naturalista del verbo y su predicado, para adjudicar el hecho, previsto por la ley), permita dilucidar si de seguro se está ante un delito y si, su autor, es penalmente responsable (lo contrario, significaría el mantenimiento del “versari in re ilícita” que el Derecho Penal pretende erradicar).-
Y, precisamente, tal cometido es el que asume la moderna dogmática penal al empeñarse en explicar y/o establecer, sobre bases valorativas (jurídicas), la atribución objetiva (imputación) de un resultado a una conducta; especialmente, tratándose de delitos culposos o imprudentes, dado que estos se construyen en base a exigencias normativas.- Ergo, es menester tener presente que su estructura (por ej., el homicidio culposo, aplicado en la especie) contiene -cuanto menos y en su aspecto objetivo- dos elementos trascendentes: la infracción del deber objetivo de cuidado y la causación de un resultado típico imputable objetivamente al autor de aquella conducta.- Además, para que el resultado producido sea pasible de ser atribuido al infractor, tiene que ser objetivamente imputable a su conducta y ello ocurre si se comprueba, en primer término, la relación de causalidad y en segundo, la imputación objetiva; es decir, se debe verificar que el comportamiento contrario a la norma de cuidado haya creado o incrementado el riesgo que ella pretende evitar y que éste se haya concretado en el resultado (Confr. Roxin C., “Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del delito”, Ed. Cívitas, 1997, pág. 364 y ss.; también, “Secc. 7º “Imprudencia”, pág. 993 y ss.).- Y, de comprobarse estos extremos, recién ahondar en lo subjetivo del injusto penal.-
De tal modo, y en cuanto compete al caso que nos concita, es irrefutable que el thema decidendum (la muerte y su explicación jurídica) nos lleva a un determinado escenario: El ámbito médico, en donde se ligan los riesgos inherentes a esta actividad con más sus respectivos deberes de cuidado, admitidos e impuestos social y jurídicamente.- O sea, un delimitado sector de la vida social, en el que el ejercicio de la medicina -a favor de la salud de la población- en función del peligro que puede implicar y la necesidad de especialización y preparación que requiere, se debe acomodar a ciertos deberes o reglas con el fin de evitar la puesta en peligro o la lesión de los bienes jurídicos; y, esas reglas se conocen como la “lex artis” (reglas técnicas, a las cuales los facultativos tienen la obligación de conformar su actuación).-
3º) Luego, en concreto y como abordaje al asunto, es decir el examen sobre el carácter presuntamente “típico” de la situación, (allende el verificado nexo de causalidad, entre el resultado y la conducta del acusado, en base a las constataciones fácticas y subsecuentes relaciones lógicas), el estudio de la imputación se regirá por la prognosis objetivo-posterior, a cargo de un observador que ha de considerar -ex ante del hecho- si la conducta es arriesgada o incrementa el peligro, debiéndose estar a los conocimientos especiales que el particular autor tuviera y, estudiar la eficacia de la conducta desplegada, en relación a la observancia o no de los deberes de cuidado que le eran propios a su finalidad conductual.-
Por ende, tengo que juzgar si el accionar incriminado al Sr. Marcelo C. B. -en su calidad de médico obstetra-, superó el riesgo tolerado para la actividad de que se trata y si, creando inexcusablemente un peligro prohibido, tal intensificación se ha plasmado en el luctuoso y documentado resultado (muerte).-
Entonces, bajo el anticipado lineamiento teórico, inspeccionando la colecta probatoria sobre la actividad curativa y los alegados argumentos de los contradictores (hipótesis incriminante; hipótesis disculpante), he de exponer las razones que, a criterio de este juzgador, preceden e informan el dictado del veredicto:
I- Es indudable que el fallecimiento de Valentino A. G. ocurre en el marco de lo que, actualmente la Doctrina general y especializada, denomina “tratamiento médico-quirúrgico-terapéutico”; vale decir: “…aquella actividad profesional del médico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar -directa o indirectamente- la salud, o a mejorar el aspecto estético de una persona…” ( ) “…al tratamiento terapéutico podemos concebirlo como aquella modalidad del tratamiento médico-quirúrgico dirigida a eliminar, aliviar o disminuir los efectos de una de enfermedad, quedando comprendidos como tratamiento curativo la ayuda al parto y el tratamiento cosmético…” (Confr. Romeo Casabona Carlos M. “El Médico y el Derecho Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2011, T. I., pág 31 y ss; y allí una serie de definiciones).-
Incluso, dado que el resultado (captado por un tipo penal) se produjo en la práctica médica, el análisis jurídico penal impulsa, esencialmente, la indagación del proceso del “tratamiento médico-quirúrgico-terapéutico” en su totalidad; el cual, como modelo de actuación, contiene ciertos elementos definitorios; tales como: a) la finalidad perseguida, es decir, encaminada directamente a obtener una mejora en la salud del paciente; b) la idoneidad objetiva curativa, o sea el conocimiento actual de la ciencia, de los resultados probables que se derivarán de la intervención a realizar y de los riesgos que incluye; y c) la existencia de un paciente al que vayan dirigidas aquella finalidad y la aplicación de los medios.-
Pues bien, en el sub-examine, la presencia de una paciente, asistida en el parto con una intervención instrumental, por parte del médico que concurre con una voluntad de curar pero con un resultado funesto, confirma y/o acredita el desarrollo de un “tratamiento” en el que, también, puede darse por seguro la inexistencia de una intencionalidad lesiva; pero, no es menos cierto que se pone en crisis “la idoneidad curativa” de la práctica médica implementada.- Porque, las propias circunstancias que conforman el caso y ponen de manifiesto un fracaso, llevan a enjuiciar la decisión médica sobre la necesidad de la medida terapéutica utilizada y la técnica de aplicación.-
En pocas palabras, respecto de la controvertida medida médica (uso del vacuum en el parto) como tratamiento curativo, se hace ineludible evaluar, dicha intervención obstétrica, de acuerdo con la ya mencionada “lex artis”.- Tanto porque, ésta, representa “un conjunto de reglas generales de carácter técnico, máximas de experiencia y conocimientos emitidos que han sido aceptados y aprobados por la comunidad científica o profesional y que preside las actuaciones en el ejercicio de su oficio” (Confr. Corcoy Bidasolo M. “El Delito Imprudente. Criterios de imputación del resultado”, Ed. B de F Montevideo-Bs.As., 2005, pág. 78); y aporta contenido a los deberes de cuidado exigible en la actividad social de que se trata.- Cuanto porque, siendo la actuación del justiciable (profesional de la Medicina) una labor compatible y alcanzada por la lex artis (como estándar de conductas para situaciones pre-configuradas), en suma puede y debe calificarse si -en el caso- se han infringido o no los deberes de cuidado venidos de aquellas reglas técnicas.-
II- Ahora, en miras a la determinación del deber de cuidado (como centro de gravedad, a nivel de lo objetivo, del tipo penal; y que, en rigor, resulta de contrastar la acción realizada con aquella que, en la situación bajo sondeo, requiere el deber de cuidado, indicado por el conjunto de cánones desarrollados para la actuación en el ámbito social alcanzado), es harto obvio que la tarea judicante -en lo atinente a la investigación de las reglas y valoración jurídica del saber especializado y las competencias- ha de estar precedida por el aporte de la experticia de los Peritos médicos.- Máxime que el cuidado objetivamente debido queda enmarcado, dentro del riesgo que debe permitirse, en base la actividad creadora del riesgo y, en el caso concreto, el de la necesidad de su realización.-
Ya, conforme al plexo probatorio, el estudio de posiciones yuxtapuestas (de un lado, lo ejecutado por el justiciable; del otro, lo glosado por los expertos médicos), permite comprender que la “intervención obstétrica” abarca tres momentos o instancias: a) anterior, a la intervención; b) durante, la misma y c) posterior a ella, que han de tratarse separadamente; pero, conglobadamente juzgadas, a efectos de conocer y decidir si se está ante un comportamiento respetuoso o no el cuidado debido.- Veamos, atentamente, lo que ofrece la reconstrucción histórica:
a) En orden a la primera fase, se descubre la presencia de factores personales (como es la “capacidad” profesional que es dable reconocerle al justiciable “…matrícula activa…en la especialidad de TOCOGINECOLOGÍA…”, y la experiencia que dice tener “…Dentro del uso de la metodología aproximadamente debo tener hechas alrededor de Quinientas ventosas en unos 20 años de especialista.- Yo soy partícipe de la introducción de esta metodología en la Maternidad Martin la cual no usaba hasta mi participación y en el Hospital Centenario a modo de ejemplo se utiliza hace más de 15 años y la blanda…”; Vide fs. 118 vta., 536); y factores materiales (cuales son el “lugar” y el “tiempo”; “…a las 05,30 ingreso al Sanatorio de la Mujer con mi marido. Allí me recibe la Dra. Vanina Dellisanti quien me tacta y observa que tengo 6 cms. de dilatación, me hace quedar y llama al Médico quien llegó alrededor de las 6, 30 y yo estaba en la Sala de Pre-parto…”, dice la Sra. Natalia B. Albertini; “…La Señora se interna el 23 de Enero de 2006, ingresa al Sanatorio en trabajo de parto, es recepcionada por el Médico de Guardia…y yo me hago cargo de la paciente en forma inmediata, o sea el tiempo que transcurre en que me avisan, me levanto y voy al Sanatorio…”, declara el justiciable; Vide fs. 36 vta., 117 vta.).- Dichos elementos, a su vez, enlazados con las manifestaciones de la Dra. Vanina E. Dellisanti (quien expresa “…ingresa la paciente del Dr. B.…(…)…Entonces se le realiza el taco vaginal y se llama al Médico de cabecera…(…)…Se realiza el monitoreo fetal como siempre se hace y en esta caso indicaba que el bebé estaba saludable…”, Vide fs. 121 vta.), dan cuenta y/o ilustran un estado de situación perceptible como “normal” (incluso así lo aprueba el Informe Médico presentado por la Defensa “…Tanto el control de la madre, como el del feto, bien realizados, eran normales y favorables en el momento de la internación…”, Vide fs. 1).-
Así, pienso que se presentó un caso común u ordinario que, sin urgencia alguna e instalado en un ámbito sanatorial habilitado para la especialidad y con personal asistente, de ninguna manera requería o aceptaba echar mano de las técnicas o reglas que no fuesen las generalizadas para el tratamiento del parto; pues, lo “normal” es que el médico aplique las más fiables y no aquellas que aumenten el riesgo (como acontece, con el vacuum extractor, y como sabido es por la literatura médica).-
b) Con relación a la segunda fase, bajo las condiciones precedentes, situada en la sala de parto y con varios participantes, las diferentes versiones que se advierten, sobre una misma escena (el parto), imponen -en la búsqueda de una síntesis coherente- estas disquisiciones:
b) 1- En primer lugar, a estar a las constancias de autos, corresponde aseverar -en virtud de alusiones recíprocas- la presencia de la Sra. Natalia B. Albertini (madre); el Sr. Eduardo M. G. (padre); la Sra. Vanina E. Dellisanti (médico residente de obstetricia); el Sr. Marcelo C. B. (obstetra); la Sra. Patricia L. Ahumada (enfermera) y la Sra. Mirta V. Iñigo (enfermera).- Más, todavía, cabe tener en cuenta lo que comentan: La madre mencionó y ratificó que “…Alrededor de la 07:45 horas pidió que me pasaran a la Sala de Partos y que preparen la ventosita…” (Vide. fs. 36, 498); el padre expuso y confirmó que “…Yo estuve presente continuamente con mi esposa desde el momento que se internó…y hasta que nació nuestro bebe. Lo que me llamo mucho la atención fue las dos veces que el Médico nombrado usó dos veces las ventositas…” (Vide fs. 32 vta. y 497).- La enfermera Ahumada indicó que “…no hubo nada en el parto que me llamara la atención, vi que el Dr. B. utilizaba la técnica del Vacuum como normalmente lo hacía…” y refiriéndose a la madre dijo “…recuerdo haberla visto bien, no la noté cansada…” (Vide fs. 437/8).- La enfermera Iñigo, declaro “…la mamá llego emocionada, contenta porque estaba por parir, no era un situación de urgencia, ni durante el parto se evidenció situación anómala alguna…”; preguntada sobre la ventosa dice “…sé que la usó, pero no recuerdo si me la pidió a mi…”; responde -acerca del tiempo de pujo de la madre- “…recuerdo que pujó, pero no sé cuánto tiempo, lo que si se es que fue un tiempo corto…” y -acerca de si recuerda haber notado cansancio en la mamá- “…que no…” (Vide fs. 545/6).- En tanto la Dra. Dellisanti, expuso que “…En el momento que la señora pasa a la Sala de Partos, es ubicada en el sillón de partos, estoy ubicada al lado izquierdo de la madre…(…)…no tenía anestesia, se la acompaña a la madre y le indico al médico cuando comienza la contracción para que la madre realice el pujo. En este caso fue que el Dr. detectó bradicardia en el bebé, decide finalizar el parto previa constatación con el estetoscopio de Pinard. En este caso decidió terminarlo con el Vacuum…” (Vide fs. 121 vta.).- Y el Dr. B., explicó que “…se constata reiteradas bradicardias fetales que hasta el momento no se había constatado, se utilizó el estetoscopio de Pinard. Luego de 60 minutos, antes las reiteradas bradicardias fetales y la ineficacia de los pujos maternos y del agotamiento de la mamá que se encontraba que encontraba en trabajo de parto desde muchas horas antes….” ( ) “…y ante el tiempo transcurrido decido terminar el parto para lo cual utilizo una ventosa o vacuum…” (Vide fs. 117/9).-
Destacadas estas particularidades (contrapuestas sobre el “modus operandi”) y revisadas con arreglo al principio: “cuanto mayor sea la gravedad del paciente, mayores serán los riesgos que pueda asumir el médico en su actuación” -por caso, apartarse de las técnicas o reglas más seguras-, interpreto como importante información (a modo de superación lógica de las divergencias apuntadas; especialmente las que encarnan los contradictores: padres y médico) el testimonio de las enfermeras.- Porque, la naturaleza y cualidades de lo percibido; las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió; el conocimiento justificado por el oficio; y la ausencia -y/o no cuestionamiento- de un compromiso subjetivo con el caso, confieren pertinente y relevante significación probatoria a las declaraciones de Iñigo y Ahumada.-
Luego, el tenor de las manifestaciones de quienes, en la labor de atentas “enfermeras” asistieron al parto, constituyen, en mi opinión, elocuente indicio de que el justiciable ha usado la “ventosa” por “elección” y no por “necesidad”.-
En punto a ello, creo congruente expresar que el Juez no puede entrar a juzgar la libertad (de escuela) que tiene el Médico, de aplicar tal o cual método (aunque sí, es competente para valorar la aplicación de un tratamiento al caso concreto).- Empero, si esa libertad es esencialmente comparativa o proporcional entre beneficios y riesgos previsibles -derivados de una técnica y/o de otra- a punto que aquellos deben aparecer superiores a los peligros eventuales; si ello, desde luego, incumbe a un saber ex ante y versado del Médico especialista; en definitiva, el ejercicio de dicha libertad profesional no puede desconocer que, la razón de ser de la ponderación sobre los “procedimientos” posibles, esta ceñida a la relación entre “indicación” y “contraindicación”.- Y esto significa que, habiendo de adoptar el facultativo entre más de una técnica, ésta sea aquella que logrando un óptimo grado de salud implique a la vez los menores riesgos o perjuicios posibles en la paciente.-
Por ello, digresiones mediante sobre lo acaecido en el “acto médico”, considero que la discrecionalidad técnica del profesional no aparece objetivamente “necesitada”, y por ende luce injustificada; tanto más que no era, en concreto ni en abstracto (como aparece, merced a la bibliografía médica adjuntada, a la vista y al entendimiento), el método más inocuo.-
b) 2- Dando un paso más en el razonamiento, estimo adecuado examinar, como hipótesis de trabajo (sin negar las reflexiones anteriores), la posibilidad de presentación de nuevos factores que, en su caso, hubieron de impulsar el empleo de otra técnica (v.gr. el “vacuum extractor”).- Claro está que, aún en esa alternativa, la variación del método siempre precisa validarse con el test permanente y objetivo de la “necesariedad” (beneficios/riesgos).- Y, en tal sentido, he de detenerme a analizar, respecto de los extremos causales invocados para el uso del vacuum, el contenido del examen médico que importan las pericias médicas agregadas.-
A la vista de lo determinado por los Médicos (portadores de la experticia en la materia), puedo percatarme que -si las causas fueron: “expulsivo prolongado”; “bradicardia fetal”; “agotamiento materno”- la Junta Médica dictamina, en función de la Historia Clínica, lo siguiente: “…Si la instrumentación comienza a las 07.30 Hs. estimamos como que no se trata de un expulsivo prolongado ya que fue conducida a la sala de parto a las 07 Hs…”; “…En lo referente al agotamiento materno…( )…Si está asentado que a las 05.30 Hs. se le efectúa el primer control y el último a las 07 Hs. antes de ser conducida a la sala de parto, consideramos que la evolución fue normal y hasta veloz…”; “…sobre la bradicardia fetal. A este respecto tal hallazgo no figura en la Historia Clínica. Se supone que fue detectado por el obstetra mediante auscultación con estetoscopio de Pinard…( )…Es procedimiento es a veces dificultoso en los momentos finales del trabajo de parto o en el período expulsivo…”.- Y concluye que las “…indicaciones para la utilización del vacuum, las interpretamos como subjetivas…” (Vide fs. 106).- A su vez, no se me escapa el inteligente interrogante que plantea la Defensa: “…en Medicina la determinación de un procedimiento médico se hace en base solo a una “justificación absoluta” o en general depende del criterio médico. En el caso de la paciente Albertini, si debía esperarse una justificación absoluta y en su caso cual era?...”; contestada por los Peritos en estos términos: “...Las causales invocadas por el profesional justificarían su decisión de la rápida terminación del parto sobre todo ante una bradicardia fetal…” (Vide fs. 107/8).-
Entiendo, sin embargo, que la toma de decisión no exime al profesional de la Medicina de dar cuenta de los porqués de la misma (ya que de no ser así se llegaría, por vía del absurdo, a desnaturalizar la Historia Clínica y rebajarla al nivel de un mero registro de ocasionales anotaciones).- Por lo tanto, a fin de revisar la suscitada cuestión, recurro a contraponer los comentarios de los Médicos de parte: El Dr. Lavarello, por la Defensa, acota: “…Todos los obstetras sabemos que las bradicardias fetales (disminución de la frecuencia cardíaca fetal) en el periodo expulsivo son debidas con frecuencia a un reflejo vagal por la compresión cefálica por el canal de parto, pero no tenemos ninguna forma ni método que nos aseguren que esa bradicardia no es por hipoxia fetal, por lo que en su presencia debemos hacer la maniobra que estimamos mejor y más rápida para extraer el feto para que este no sufra lesiones cerebrales por la hipoxia…” (Vide fs. 2 del Informe).- La Dra. Gonzalo, por la Actora, acota: “…Sin embargo, la simple constatación de bradicardia fetal en período expulsivo, con una presentación encajada y con la madre pujando, no constituye ningún indicio de alarma, ni de indirectamente sufrimiento fetal, ello mientras esta no sea profunda y constante, y esto no está explicado en la historia clínica. De hecho en casi todos los partos vaginales, cuando la paciente se encuentra pujando en sala de parto es dable constatar bradicardia, ello acontece por un fenómeno de descarga vagal…( )…No hubo registros de bradicardia, no hubo lab de ácido-base ni de gases el feto del cuero cabelludo, ni se consigna si la bradicardia es fisiológica tipo I o patológica tipo II. No existió aporte de oxígeno a la madre para reanimar intraútero al bebé que presuntamente estaba en sufrimiento fetal…” (Vide fs. 34 del Informe).- También reparo en una tercera opinión; la del Perito Médico oficial, Dr. Daniel A. Cucchiara quien considera “…El expulsivo prolongado no parece tal ya que desde la dilatación completa a las 07.00 horas hasta la iniciación de la práctica (07.30 horas) solo pasaron 30 minutos. La bradicardia fetal del expulsivo no fue descripta en la hoja de parto, no existen registros de la misma, sólo se menciona en la Foja Quirúrgica como un de las causa de la práctica. Por otro lado cuando pasa a sala de partos la actora a las 07.00 horas había una frecuencia fetal de 140 latidos por minuto (frecuencia normal). El agotamiento materno es subjetivo del observador, pero como ya se mencionó según la hoja de evolución del trabajo de parto de los 6 cm. a los 10 cm. pasó 1 hora y 30 minutos. Luego pasa a la sala de partos y 30 minutos después se realiza el vacuum por agotamiento materno. Sólo hubo media hora de expulsivo hasta el comienzo de la realización del vacuum. No es lo habitual en 30 minutos de expulsivo un agotamiento materno…” (Vide fs. 702).- Así, bajo este referenciado contexto, debo afirmar que no encuentro señales objetivas para comprender que, pese a no existir un “expulsivo prolongado” y tampoco “agotamiento materno”, se presentaran -tal como declara el justiciable- reiteradas “bradicardias fetales” (Vide sic., fs. 117 vta.).-
En verdad, presentada la explicación del justiciable a los fines de su debida confirmación o refutación (reuniendo, para dicha tarea, las articulaciones de la fiscalía, la defensa, y las pruebas producidas), y en la idea de que en el proceso penal no valen otros criterios probatorios más que los ofrecidos por la lógica de la inducción (Confr. Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías” y allí “4. El papel del Juez y la legitimación democrática de independencia”, Ed. Trotta, 2009, pág. 25 vta.), deduzco que los Informes Periciales lucen como una prueba objetiva e incontaminada, que me lleva a descartar la versión del justiciable; porque, las referencias fácticas, que cita en su exposición, no encuentran anclaje probatorio.-
Apuntado lo que antecede (por entenderlo demostrado a partir del razonamiento sobre el testimonio de quienes estuvieron presente en el parto, y valorar las opiniones de los peritos), ineludible es concluir que, el obrar médico, no se ha manifestado apropiado y exhaustivo a la hora de sopesar la necesidad, idoneidad y preferencia del método o técnica empleado.- Al punto cabe atender, por ej., a ciertas consideraciones en que abunda el Perito Médico oficial “…ya fue mencionado que al pasar a la sala de parto la cabeza del bb se encontraba en un 2do. Plano de Hodge (no conveniente para realización del vacuum). En la Foja Quirúrgica no figura el plano de presentación de inicio de la toma del vacuum, por lo que no se puede determinar si fue una toma adecuada o no en ese sentido…”, igualmente las respuestas a ciertas preguntas; por caso, “…El Protocolo de extracción refiere como comienzo de la práctica las 07.30 horas. Puede ser que en ese tiempo la cabeza fetal hubiese descendido más pero no se constata en dicho protocolo el plano de presentación de la misma. De haber estado en un 2do. Plano lo indicado hubiese sido realizar una cesárea…”; “…Para que indique si una vez llegado el polo cefálico al canal de parto, puede el obstetra realizar la extracción por vía abdominal: Si…”; “….Para que indique si la hemorragia intracraneana y el edema pricraneano están descriptos como una de las complicaciones de la utilización de la misma: Si…” (Vide fs. 702, 703 vta., 704).-
Consecuentemente, de consuno con la representación que del hecho se ofrece a la lógica (y allende la libertad de tratamiento que, por cierto, no es absoluta), reflexiono que el justiciable ha extralimitado el riesgo permitido.- Mismamente tal proceder significó, al tiempo de infringir los deberes de cuidado preceptuados por la “lex artis”, la creación de un peligro prohibido.-
c) Ligado a la tercera fase, y de continuo a lo real y circunstanciadamente sucedido, debo sostener que el justiciable y su descuidado y peligroso obrar, fue determinante del resultado.- Esto es que la conducta, al no observar los deberes de cuidado puestos a su cargo (según el “rol” de médico que desempañaba el imputado) y la expectativa de cumplimiento exigible (conforme al “rol” de paciente que presentaba la denunciante-actora), creó un peligro que (sin solución de continuidad) se materializó en el resultado típico “muerte”.-
Tal consumación, deviene jurídicamente inteligible (como el disvalor penal de un resultado, imputable al disvalor de una conducta), si se recurre a comparar -por vía de la construcción de un curso causal hipotético- lo realizado por el justiciable con otra conducta alternativa y ajustada a derecho (abastecido, en este tema, por la lex artis); pues, vale afirmar -con una convicción rayana en la certeza- que se hubiera evitado la causa eficiente del deceso.- Y cabe ratificarlo cuando, tras el examen del informe pericial, se averigua que el fallecimiento no reconoce otro factor más que el previo uso de la ventosa “…El uso del vacuum causó una hemorragia subgaleal que fue lo que llevo a un shock hipovolémico y la muerte posterior…” ; “…El hematoma subgaleal (diagnosticado a posteriori) se puede decir que está directamente relacionado con la utilización del vacuum, y se asocia con aplicaciones incorrectas o prolongadas, con excesivo número de tracciones, derrape de la copa e intentos de ventosa que terminan en fórceps…” (Vide fs. 703 vta., 704 vta.).-
Además, como corolario lógico y jurídico, deviene insoslayable el rechazo, por desacertado, a la implicación de los Médicos Neonatologos en el proceso de la muerte.- En rigor de verdad, después de leer los informes periciales y contrastar la interpelación hecha por la Defensa (“…porque razón no se investigó a fondo la conducta de los médicos neonatólogos que atendieron al bebé G. por espacio de 24 hs. sea porque no advirtieron a tiempo signos o síntomas en el bebé, o sea porque los tratamientos implementados no fueron los correctos para salvar la vida del mismo y no ejecutaron los actos médicos adecuados para salvar en su caso la vida del bebe…”; Vide sic., fs. 753 vta.), distingo a tal postulación como un gratuito e inconsistente efugio elusivo; tanto porque, tropieza con la propia inactividad probatoria (nada ha hecho, la parte, para profundizar este capítulo de su teoría del caso); cuanto porque, conteste con las pericias, mal puede adjudicarse un resultado a la segunda acción (léase intervención de los neonatólogos) cuando la producción del daño (hematoma intracraneano) se explica concluyente e indubitablemente en función de la prima acción (léase la actuación del obstetra).-
III- En su lugar, a nivel de lo subjetivo de la figura penal, califico procedente -para el enjuiciamiento- ponderar que el justiciable ha expresado (y se ha demostrado) que su profesión es la de ser “Médico Tocoginecólogo” (Vide fs. 118vta., 536).-
Así, en esta especialidad, frente a la sobreentida interrogación acerca de cómo se habría comportado en la situación concreta una persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector de que se trate (cuyo medio auxiliar de determinación o respuesta es la fórmula de la “figura baremo” y la presupuesta aptitud contenida en ella; en este caso, las competencias para la práctica de la especialidad en “tocoginecología” que importa el otorgamiento y vigencia de la matrícula), su capacidad de rendimiento (superior a la estándar o media, derivada de sus habilidades); todo ello lleva a sacar en claro que, en el hecho convocante, de ningún modo se trató de una situación inesperada o sorprendente para el justiciable.-
Si esto es así, y así es para mi reflexión, la alusión a una “imprevisibilidad” no encuentra asidero probatorio.- Es que, contrariamente a ello, de acuerdo con su formación, su capacitación y experiencia vital (“…Dentro del uso de la metodología aproximadamente debo tener hechas alrededor de Quinientas ventosas en unos 20 años de especialista.- Yo soy partícipe de la introducción de esta metodología en la Maternidad Martin la cual no usaba hasta mi participación y en el Hospital Centenario a modo de ejemplo se utiliza hace más de 15 años y la blanda…”; Vide fs. 118 vta.), lo ocurrido se muestra como la evitable ejecución de un comportamiento imprudente, en la órbita de su especialidad médica.-
4º) A su turno, y frente al fallo médico, creo conveniente tratar, todavía, un tópico que se desliza en autos: “el consentimiento”.- En palabras del Tercero Civilmente demandado (“Prudencia Compañía de Seguros Generales SA”) se expresa “…No es cierto que no haya existido consentimiento para la instrumentación del parto…” (Vide sic., fs. 226 vta.).-
Sobre el particular (y dejando de lado conceptualizaciones dogmáticas acerca de la ubicación, de este instituto, en la teoría del delito), es importante afirmar -no por obvio- que el delito no es una cuestión reducida a las partes, sino un problema del derecho y, en definitiva, del Estado.- Luego, desde esta perspectiva (y teniendo presente, por un lado, que el consentimiento tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, reconocida por el art. 19 de la CN; y, por otro lado, que hay delitos en los cuales el consentimiento carece de relevancia), forzoso es señalar que, en esencia, el “consentimiento tiene valor siempre que lo pueda dar una persona capaz de entender qué es lo que consiente y que, antes de ello, se le debe informar de manera clara y completa cuáles son las consecuencias de su aceptación.-
En esta inteligencia, pienso que el ámbito más trascendente es el del tratamiento médico; ello así, por los daños colaterales.- Y sobre esta cuestión, en concreto, no puedo menos que coincidir con las manifestaciones de la Fiscalía al alegar “…no se halla acreditado en autos, que la Sra. Natalia B. Albertini y/o el Sr. Eduardo M. G. hubieran sido informados y tuvieran conocimiento de que existía la intención de parte del Dr. B. de utilizar el vacuum extractor y de las implicancias y riesgos que su instrumentación conllevaba…” (Vide fs. 739).- Consiguientemente, puesto que ninguna constancia contiene la Historia Clínica acerca de la preexistencia de un consentimiento para la instrumentación del parto, no cabe tener por cierto que existió una manifestación expresa de la voluntad de la Sra. Albertini.- Y, para el supuesto de un consentimiento presunto, ello tampoco puede ser de recibo, habida cuenta que he considerado y sostengo contraria a la lex artis la utilización del vacuum extractor en el parto de la denunciante.-
5º) En definitiva, a posteriori de lo estudiado y mediado por las consideraciones efectuadas, concluyo que -en los presentes actuados- obran extremos fácticos, probanzas y razones jurídicas que fundan mi convicción acerca de la certera existencia de un comportamiento, con relevancia penal, corporizado por la conducta del encartado en su rol de Médico.-
El acusado, descuidando las reglas y/o técnicas de la lex artis, generó un peligro que se concretó en la producción de un luctuoso resultado (experimentado por Valentino Alejo G.).-
Cuarta Cuestión:
1º) Acorde con lo explayado, y contemplando que no se ha alegado ni concurre eximente de responsabilidad alguna en la actuación desarrollada por el justiciable, resulta lógica y jurídicamente razonable aseverar que se está frente a injusto penal, encuadrado en el tipo penal de Homicidio Culposo, cuya autoría se ve personificada por el Sr. Marcelo C. B. (art. 84, en función del art. 45 del CP).-
Dicho esto, e inconmovible la culpabilidad (dado que tampoco se han esgrimido supuestos exculpantes e, igualmente, no se distinguen en este examen), resta individualizar la pena, teniendo en cuenta las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del CP.- Y, para tal cometido, evalúo las características objetivables del injusto y el grado de reprochabilidad que merece, en la ocasión, el justiciable.- Aquí, sopeso la naturaleza del accionar, el medio empleado y el daño sobreviniente en la víctima (la muerte de Valentino Alejo G.); y, conjuntamente, la edad y personalidad (ajustada por la educación y las costumbres) del Sr. Marcelo C. B..-
Consecutivamente, valoro como atenuante para el acusado, la ausencia de antecedentes penales, según Informe obrante en autos (Vide fs. 736).- Y, en lo referente a agravantes que incidan en la mensura, estimo como pauta negativa o crítica para el conflicto (originado por la causación de una muerte por mala praxis médica), la condición de “Médico Tocoginecólogo” que, en la ocasión, investía el autor.- Ello así, a causa de que, si a mayor conocimiento mayor responsabilidad, los conocimientos especiales conllevan mayores exigencias a la hora de cumplir con los mandatos normativos.- Por ello, he de acoger la pretensión de la Fiscalía e imponer, al Sr. M.B., la pena de dos (2) años de prisión y cinco (5) años de inhabilitación para ejercer la profesión de Médico con especialidad en “Tocoginecología”.-
Respecto de la pena privativa de libertad (aun cuando la Fiscalía ha declinado argumentar sobre el modo de ejecución; y, en tal sentido, la defensa solo ha postulado la absolución), encuentro de aplicación al caso el instituto de la condenación condicional (arts. 26/28 CP).- Así, en el entendimiento de la inconveniencia de la prisonización, la pena de prisión será dejada en suspenso.- Más se le impondrán las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y b) colocarse bajo la Dirección de Control y Asistencia Pos-Penitenciaria; todo ello, durante el lapso de dos (2) años (art. 27 bis del CP).-
2º) Por último, dada la forma en que se resuelve la cuestión precedente, las costas procesales han de ser cargadas al Sr. M.B. (art. 168 del CPPSF).-
Quinta Cuestión:
1º) Atento la conclusión arribada precedentemente va de suyo que, por simples motivos de lógica jurídica y concordancia normativa derivada de lo preceptuado por los arts. 1084, 1085 y 1102 del CC, debe estarse a las consideraciones explayadas ut-supra.-
Aplica decir, por ende, que el Sr. M.B., traído a juicio, ha sido encontrado como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo en perjuicio de quien, en vida, fuera llamado Valentino Alejo G..-
Junto a ello, ahora cabe deliberar acerca de la viabilidad o no de la acción civil deducida.-
2º) Demandan los actores, sobre la base de la muerte -del menor G.- achacada a B., el daño material sufrido y consistente en “…gastos de sepelio…” (Vide fs. 162).-
Los accionados, básicamente, han apoyado sus contestaciones y alegatos en que “…el rubro no ha sido cuantificado, como así tampoco se ha probado haber incurrido en erogación alguna por el mismo…” (Vide fs. 769 vta.).-
3º) Así trabada la litis, bien se aprecia que si la responsabilidad civil se apoya sobre tres extremos: conducta antijurídica; nexo causal y daño, no se encuentra acreditada la existencia del daño; pues no se ha allegado, a autos, ninguna probanza a tal fin.-
De tal manera, y sin que se requieran mayores consideraciones, tal estado del proceso sella la suerte de los accionantes.-
La demanda, entonces, ha de ser rechazada con costas.-
D) Finalmente, habiéndose llevado a cabo la audiencia de visu prevista en el art. 41 del Código Penal;
FALLO:
1º) Condenando al llamado M.B., con demás datos de identidad personal consignados en el encabezamiento de la presente, a la pena de dos (2) años de prisión -cuyo cumplimiento se deja en suspenso- y cinco (5) años de inhabilitación para ejercer la profesión de Médico con especialidad en “Tocoginecología”, en orden al delito de Homicidio Culposo (art. 84 del CP) por el que fuera procesado y acusado en esta Causa Nº 5846/07 por suficiencia de pruebas fundantes de su responsabilidad penal (arts. 84, 45, 26, 27, todos del CP; arts. 297 y 402 del CPPSF).-
2º) Imponiendo como regla de conducta, fijar residencia y colocarse bajo la Dirección de Control y Asistencia Pos-Penitenciaria, durante el lapso de dos (2) años (art. 27 bis del CP).-
3º) Disponiendo que las costas del proceso serán a cargo del condenado (art. 29 inc. 3 del CP; arts. 167, 168 y 402 del CPPSF).-
4º) Rechazando la Demanda Civil, con costas (art. 251 CPCCSF).-
5º) Difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, hasta tanto los mismos den cumplimiento a lo dispuesto por las normas fiscales de la AFIP.-
Insértese, déjese copia en autos y hágase saber a las partes intervinientes.-