Sumario: 1. No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada durante un lapso razonable.-
2. En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario, debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca, triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión, prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales; si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio.-
3. La omisión de inscripción registral del boleto no desmejora la posición del tercerista ni supone tampoco un acto del que pueda deducirse mala fe de su parte, lo mismo que la omisión de promover juicio de escrituración; tampoco que la accionante haya planteado la tercería en forma inminente a la subasta es argumento suficiente para desvirtuar su buena fe, puesto que el ordenamiento procesal no fija a este fin preclusión alguna; la circunstancia de que tanto el boleto de compraventa como la cesión del boleto carezcan de fecha cierta o que tengan sellado fiscal de fecha posterior al otorgamiento del mutuo hipotecario, no impide que pueda tenerse certeza fáctica de su existencia anterior a la constitución de la garantía real.-
4. Las costas a las que alude el artículo 325 del Código Procesal no son otras que las causadas en el trámite de la ejecución (que la tercería consigue paralizar) desde el vencimiento del plazo de 15 días que establece y hasta el momento de la promoción de la tercería.

Partes: BANEGAS, Edgar Luis contra NUEVO BANCO BISEL S.A. y otra sobre TERCERÍA DE DOMINIO (Expte. nº 323/2011)

Fallo: Acuerdo N° 400 En la ciudad de Rosario, a los 5 días del mes de Diciembre de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, María Mercedes Serra y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos caratulados “BANEGAS, Edgar Luis contra NUEVO BANCO BISEL S.A. y otra sobre TERCERÍA DE DOMINIO” (Expte. nº 323/2011), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 605 de fecha 23 de marzo de 2010, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 13 de Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, sobre la primera cuestión dijo:
El recurso de nulidad interpuesto a foja 432 no ha sido mantenido en esta instancia. Por ello, y no advirtiéndose la existencia de irregularidades procedimentales que justifiquen un pronunciamiento oficioso, corresponde su desestimación.
Voto, pues, por la negativa.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:
1. Mediante la sentencia número 605 de fecha 23 de marzo de 2010 (fs.426/431), la jueza de grado rechazó la tercería promovida por Edgar Luis Benegas contra Banco Bisel S.A. y Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. tendiente al levantamiento del embargo y a la declaración de inoponibilidad de la hipoteca, en relación al inmueble tipo departamento designado como unidad 02-07 del edificio en propiedad horizontal ubicado en calle Ovidio Lagos N° 739 de esta ciudad, gravado con hipoteca, cuyo embargo y ejecución se instaran en los autos “Banco Bisel S.A. c/ Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. s/ Ejecución hipotecaria” (tercería que durante su tramitación resultó atraída junto con el proceso ejecutivo al juzgado de la quiebra sobreviniente de la sociedad de responsabilidad limitada codemandada a tenor de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 133 de la ley 24.522 en su redacción originaria), e impuso las costas al actor. Puntualizó la magistrada que, conforme a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia provincial in re “Vázquez c. Pagnco y Eta S.R.L.”, para la procedencia de la tercería de dominio el tercerista debe acreditar los extremos legales exigidos para la transmisión del dominio inmobiliario. Remarcó que de acuerdo con lo normado por el artículo 2.505 del Código Civil, la transmisión de derechos reales sobre inmuebles no resulta oponible a terceros mientras el título no esté inscripto en el registro respectivo. Asimismo, señaló que el boleto de compraventa no es suficiente para el éxito de una tercería de dominio porque el artículo 1.184 del Código Civil exige la forma de escritura pública para los actos de transmisión de dominio sobre inmuebles. Concluyó que el tercerista no podía oponer un boleto de compraventa carente de fecha cierta anterior al embargo o a la constitución de la hipoteca, y sin anotación marginal alguna sobre el particular en el registro respectivo. Además, señaló que el boleto de compraventa del 01.11.1995 supuestamente celebrado entre Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. como vendedora y Dibas S.A. como compradora, así como la cesión supuestamente celebrada entre esta última y el actor en fecha 28.11.1997, desconocidos por el banco codemandado, no fueron reconocidas por el representante legal de Dibas S.A., quien en la audiencia respectiva manifestó que no podía reconocer como propia la firma puesta en sendos documentos dado que pertenecía a su hijo, aparte de que no acreditó la calidad de presidente de la sociedad anónima que dijo representar. También restó valor a la declaración de Juan José Pascuali en relación a la constancia de autorización para ceder el boleto anotada en el mismo documento. En punto a la incomparecencia del representante de Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. a la audiencia de absolución de posiciones, indicó que la confesión ficta no importaba prueba absoluta ni eximía al juez de inquirir en las demás circunstancias y probanzas de la causa, destacando que algunas de las posiciones del pliego de foja 146 exhibían contradicción con el testimonio de Pascuali. Juzgó, en consecuencia, que no se acreditó la autenticidad de las firmas puestas en el boleto y en la cesión, aparte de ser insuficientes en orden a acreditar la transferencia del dominio y fundar una tercería de dominio.
Contra el fallo interpuso recurso de apelación el tercerista Banegas (a fs.432, concedido a fs.437). Radicada la causa en esta Sala, el apelante expresó sus agravios (fs.456/463). Cuestiona en primer término la cita jurisprudencial del fallo de la Corte Suprema de Justicia local efectuada por la jueza de grado, cuya doctrina el apelante considera inaplicable al presente caso en razón de debatirse temas distintos. A su vez, cita precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sí estima aplicables al sub examine. Remarca que el acreedor hipotecario es en este caso una entidad bancaria, especializada en el préstamo de dinero, a la que debe exigírsele el cumplimiento de sus obligaciones conforme a los artículos 902 y 909 del Código Civil. En segundo lugar, afirma que en autos quedó probada su posesión del inmueble hipotecado desde que lo recibió por cesión del boleto de parte de Dibas S.A. En tal sentido señala que la jueza anterior no contempló la documentación aportada y las declaraciones testimoniales que demostrarían que Banegas ya se encontraba en posesión del bien cuando éste fue hipotecado por Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L., quien se había desprendido de la posesión cuatro años antes. Menciona que el testigo Rubén Fernando De Giorgis expuso a foja 273 que en su oportunidad se había constituido en fiador con relación al contrato de locación del inmueble celebrado el 29.01.1998 entre Banegas como locador y las señoras Panigatti y López como locatarias (en copia a fs.1/2), reconociendo su firma y aclarando que Rosana Panigatti era su esposa y que el departamento había sido alquilado para que vivieran la hija de ambos y una amiga de ésta e hija de la otra contratante; expresa que la entrega del bien en locación es un indudable acto posesorio, y menciona que el referido instrumento contractual tiene sellado fiscal del 12.02.1998, casi un año anterior a la constitución de la hipoteca. Asimismo, hace referencia al reconocimiento documental de Gabriel Sarrabayrouse en calidad de administrador del edificio de propiedad horizontal en el que se encuentra el departamento hipotecado (fs.144); destaca que Sarrabayrouse reconoció los comprobantes de pago y liquidaciones de gastos comunes del edificio correspondientes a julio y agosto de 2008, obrantes en copia a fojas 8/10, donde constan como propietario de la unidad respectiva el señor Edgar Luis Banegas y como consorcistas las señoras Rosana Panigatti y Liliana López; indica que Sarrabayrouse aclaró que se consignaba como “consorcistas” a quienes habitaban la unidad en ese momento, según contrato de locación exhibido, y que también se registraban como propietarios a quienes exhibieran boleto de compraventa. Entiende que el banco titular de la hipoteca debió conocer tales circunstancias, pues una averiguación sobre el estado de ocupación del bien era un recaudo mínimo de previsión que debió adoptar quien hace del préstamo de dinero su profesión habitual. Agrega que tales probanzas soslayadas por la A-quo demuestran que Banegas tenía la posesión del departamento desde por lo menos un año antes de la constitución de la hipoteca. En tercer lugar, se queja por el escaso valor probatorio otorgado por la A-quo a la declaración testimonial de Eduarto Antonio Di Loreto en relación al boleto de compraventa del 01.06.1995. Recuerda que la jueza señaló que el declarante no acreditó en la audiencia respectiva la calidad invocada de presidente de Dibas S.A., pero omitió considerar el plazo solicitado por el declarante para hacerlo, así como que a fojas 153/169 se acompañaron copias certificadas del estatuto social y del nombramiento de autoridades que demostrarían el carácter invocado; remarca que el representante legal de Dibas S.A. confirmó que esta firma compró el departamento de marras por boleto de compraventa y que posteriormente cedió el boleto a favor de Banegas el 28.11.1997, al reconocer en la audiencia que ambos instrumentos fueron suscriptos en nombre de la sociedad representada. Por otro lado, destaca que Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L., al contestar la demanda de tercería y contando con plena legitimación procesal pues aún no se encontraba concursada ni fallida, reconoció haber vendido la unidad a Dibas S.A. mediante boleto de compraventa y asimismo admitió que esta última cedió el contrato en favor del accionante; indica que la sentenciante omitió hacer referencia a la postura adoptada en el responde por Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. y además restó importancia a su confesión ficta; arguye que ello, sumado al implícito reconocimiento documental efectuado por Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. al contestar la demanda, despeja toda duda acerca de la existencia del boleto de compraventa de fecha 01.06.1995 y la cesión del boleto en fecha 28.11.1997, ostentando Banegas desde entonces la posesión del bien, un año antes de constituirse la hipoteca impugnada. Asimismo, menciona la declaración testimonial de Juan José Pascuali (fs.143 vta.), quien dijo haber intervenido por cuenta de Dibas S.A. en la búsqueda de un adquirente para el departamento. Entiende que a partir de tales elementos quedó acreditada la autenticidad del boleto de compraventa y de la cesión posterior. Se agravia también porque no se tuvo en cuenta la conformidad prestada por la deudora cedida Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. con relación a la cesión, aparte de sostener que las cláusulas del boleto no prohibían la cesión sino que sólo estipulaban penalidades en caso de falta de conformidad de la vendedora cedida. Se queja también porque a su entender no se valoró debidamente el informe contestado por el banco codemandado (fs.258/259), de donde se desprendería que la entidad bancaria no inspeccionó la propiedad previo a la constitución de la hipoteca. Asimismo, dice agraviarle que tampoco se haya tomado en cuenta el valor indiciario del primer contrato de locación del inmueble celebrado el 30.11.1995 entre Dibas S.A. y Mariana Andrea Falleroni, con sellado fiscal del 11.12.1995 y certificación policial de firmas en octubre de 1995. En cuarto término, cuestiona las consideraciones jurídicas expuestas por la A-quo en torno a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa y su imposibilidad de servir como título de adquisición del dominio susceptible de fundar una “tercería de dominio” por carecer de escritura pública, a las que tilda de antiguas y apartadas de la evolución jurisprudencial acorde a las nuevas tendencias de los tribunales. Remarca que en todo momento encuadró el conflicto entre un adquirente por boleto con posesión anterior frente a un acreedor hipotecario posterior en el tiempo, y cita jurisprudencia en apoyo de su postura. Concluye que el enfoque jurídico dado al caso en la sentencia apelada es erróneo, señalando que en ningún punto del fallo se hizo referencia a la publicidad posesoria y su incidencia en el tema bajo análisis, lo que motivó la pretermisión de prueba relevante relacionada con la posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Postula, en consecuencia, la revocación del fallo y la procedencia de la tercería.
Los agravios fueron contestados por Nuevo Banco Bisel S.A. (fs.466/471) y por la sindicatura de la quiebra de Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. (fs.473). Habiendo dictaminado la Fiscalía de Cámaras (fs.475) y estando consentida la providencia de autos (fs.477), quedaron los presentes en condiciones de resolver.
2. El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia (fs.426/428), por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia.
Ingresando en el examen de los agravios, se estima que la impugnación satisface la exigencia contenida en el artículo 365 del Código Procesal, posibilitando que la alzada se avoque a revisar aquellos puntos que han sido sometidos a juicio en la primera instancia y sobre los cuales no ha mediado consentimiento del recurrente.
Ante todo, no puede confirmarse el razonamiento de la A-quo en cuanto dio a entender que el comprador por boleto no se encontraría legitimado para ejercitar una tercería de dominio por no ser titular dominial. Sobre el particular resulta oportuno recordar que el régimen procesal santafesino admite que las tercerías en juicio ejecutivo puedan fundarse en el dominio, en la posesión o en el derecho a ser pagados con preferencia (arts.320 a 324, C.P.C.C.), y sin perjuicio de admitir que resulta opinable lo atinente al encuadramiento del caso en una determinada clase de tercería, tiene dicho esta Sala que cuando lo debatido es la prioridad o preferencia de un boleto de compraventa con respecto a un acreedor embargante del vendedor por boleto, tal es la base fáctica del litigio más allá de la denominación jurídica que se le pueda dar a la pretensión, y entonces, por el principio iura novit curiae, el juzgador tiene no solamente la facultad sino también el deber de discurrir el conflicto y dirimirlo según el derecho vigente, calificando de manera autónoma la realidad fáctica y encuadrándola en las normas jurídicas, con prescindencia de las que enuncien las partes, pudiendo entender como “de mejor derecho” a la tercería que hubiese sido entablada como “de dominio” siempre que no se alteren los presupuestos fácticos del caso o la causa petendi (cfr. ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho, en la obra “Boleto de Compraventa” de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, Rubinzal Culzoni, 2001, p.258/259, y fallos de distintas jurisdicciones del país citados por el autor), no faltando criterios jurídicos que califican como “tercería de dominio” a la pretensión de oponibilidad del titular de un boleto de compraventa frente al embargante bajo la inteligencia de que la noción de dominio manejada por los códigos procesales al aludir a la tercería de dominio es más amplia que la que corresponde a la doctrina civilista (v. CCCRos, Sala IV, Zeus 75-J-306; PEYRANO, Jorge W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, 2da. ed., Zeus, 1997, p.266), pudiendo admitirse también que en nuestro ordenamiento procesal la tercería de posesión podría plantearse para enervar la subasta de bienes inmuebles, ya que si bien la tipificación de una tercería fundada en la posesión encuentra justificación y un ámbito adecuado de aplicación en la ejecución de una cosa mueble habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 2.412 del Código Civil y además porque, según el normal acontecer, la prueba inconcusa del dominio de ese tipo de bienes resulta dificultosa, lo cierto es que la norma procesal no formula distingo respecto de muebles o inmuebles (esta Sala, Ac. N° 500 del 16.12.2009, autos “Piazza c. Peruzzotti s. Tercería”), todo lo cual demuestra que la cuestión no es más que un problema de calificación jurídica y no de legitimación (CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 220 del 26.05.2005, causa “Penayo c. Banco Credicoop C.L. y otros s. Tercería de dominio”; CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 50 del 02.03.2009, causa “Ponce de León c. Banco De Santa Fe S.A.P.E.M. y otro s. Tercería de dominio”; CCCRos, Sala I integrada, Acuerdo N° 39 del 06.07.2004, causa “Brest c. Banco Credicoop y otro s. Tercería”).
Sentado lo anterior, y ya entrando en contacto con lo sustancial, cabe traer a colación la doctrina receptada por esta Sala en el sentido de que la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa constituye, dentro de la economía del Código Civil, un derecho jurídicamente protegido con independencia del dominio (art.2.355), mientras que la norma del artículo 2.505 del Código Civil, invocada por la judicante en sustento de su decisión, impone la registración a los fines de conferir oponibilidad a terceros de la adquisición y transmisión de derechos reales sobre inmuebles, o sea respecto a alguno de los derechos que enumera el artículo 2.503, mas no para dar publicidad a la sola posesión o a derechos personales. Así, la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2.505 del Código Civil, sino de la protección especial y preferente que el ordenamiento jurídico le otorga a través del artículo 1.185 bis del mismo cuerpo legal, como asimismo mediante el artículo 146 de la Ley de Concursos y Quiebras. Si conforme a las citadas disposiciones el adquirente por boleto puede oponer su derecho en la quiebra, a fortiori está facultado a hacerlo en la ejecución individual, pues la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión, no siendo razón suficiente para excluir la tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente a tal supuesto desde que debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto (arg. art.16, Cód. Civ.; cfr. SCJMendoza, 06.12.1991, “Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”, L.L. 1992-B-160; SCJMendoza, 30.05.1996, “Coviram Ltda.”, J.A. 1997-I-83; S.C.J.B.A., 09.02.1993, “Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca en: Gaucci, Roberto c. Graetz, Rodolfo” L.L. 1994-C-208; v. tb. CJCatamarca, 30.04.2008, “Zitelli c. Santillán Iturres”, L.L.N.O.A. 2008-757; STJEntre Ríos, Sala II en lo Civil y Comercial, 17.05.1994, “Díaz de Giménez”, J.A. 1995-II-108; CSJTucumán, Sala Criminal y Penal, 23.04.1992, “Rubio c. Filipini”, L.L. 1994-B-57; STJChaco, Sala I en lo Civil, Comercial y Laboral, 10.07.2008, “Juárez c. Moreno”, D.J. del 07.01.2009, p.15; C.S.J.N., causa “Banco de Crédito Argentino S.A. c. Germanier”, Fallos: 329:3979; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo Perrot, 1997, T.I, p.316; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, 2ª ed., Rubinzal Culzoni, 2004, T.I, p.360; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho, en la obra “Boleto de Compraventa” de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, Rubinzal Culzoni, 2001, p.247 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Derechos Reales, Buenos Aires, Zavalía, 1989, p.437; MOSSET ITURRASPE, Jorge, NOVELLINO, Norberto J., La obligación de escriturar, La Rocca, 1994, p.107 y ss.; entre otros), máxime teniendo en cuenta que en el sub examine la ejecución individual y la tercería resultaron atraídas al proceso falencial sobreviniente de la ejecutada. Desde tal perspectiva, en orden a la oponibilidad del boleto de compraventa, la doctrina judicial ha considerado decisivo: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo; b) que el boleto tenga publicidad registral o posesoria; c) que el tercerista haya adquirido de quien fuera el titular registral o esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo (SCJMendoza, 30.05.1996, “Coviram Ltda.”, J.A. 1997-I-83; CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 504 del 13.12.2010, causa “Rodríguez c. Graziani s. Tercería de mejor derecho”).
En cuanto al requisito de publicidad (registral o posesoria) se ha señalado que pese al silencio legal, la oponibilidad de los derechos sean personales o reales, exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea, pues de otro modo la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe moral. La oponibilidad siempre requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido desde que no se puede exigir el respeto de algo que no se tiene posibilidad de conocer ya que, de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas (SCJMendoza, 30.05.1996, “Coviram Ltda.”, J.A. 1997-I-83). En torno a la eficacia jurídica reconocida a la publicidad posesoria ha precisado esta Sala, con integración parcialmente diferente y con criterio que se comparte (in re “Rodríguez c. Banco de Santa Fe S.A. s. Tercería”, Ac. N° 124 del 22.11.2001, voto del Dr. Silvestri), que “en el ámbito del Segundo Encuentro de Abogados Civilistas realizado en la ciudad de Santa Fe, año 1998, se recomendó que: 'no obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada durante un lapso razonable' (ponencia de los Dres. Luis Andorno y Ángel Chávarri, luego aceptada en el Encuentro; v. tb. ANDORNO, Luis, 'Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales', Zeus 50-D-193). Ello porque la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia de un derecho sobre ella, y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia (voto del Dr. Jorge Alterini en el fallo de la CNCiv, Sala C, 21.11.1978, 'Todros c. Todros', E.D. 83-298). En esa dirección se ha sostenido la equiparación de la eficacia publicitaria de la posesión -publicidad posesoria- y la inscripción registral -publicidad registral-, señalándose que la inscripción registral es uno de los mecanismos de publicidad declarativa, y que el otro es la tradición con la subsecuente posesión, la que históricamente, además de erigirse en el modo por excelencia de transmisión de derechos reales, viene cumpliendo la función de hacer publicidad frente a terceros, y a la que el sistema registral vino a complementar. Y que abrirse a la posesión como fundamento de la preeminencia del adquirente por boleto resulta coherente con la perspectiva del ciudadano común para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral, atendiéndose también a la situación de quienes, por insuficiencia de recursos económicos, se ven obligados a diferir el cumplimiento de los recaudos exigidos para la transferencia dominial (HERNÁNDEZ, Carlos A., SOZZO, Gonzalo, 'Adquirente por boleto de compraventa y acreedor embargante. Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina', en la obra 'Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil', Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, T.II, p.1225 y ss.)”.
Concretamente en relación al conflicto que puede plantearse entre un adquirente por boleto de compraventa y un acreedor hipotecario, ha expresado esta Sala (in re “Scarabelli c. Curatolo y otro s. Tercería de posesión”, Acuerdo N° 189 del 18.04.2006, publicado en L.L.Litoral 2006-938) que la cuestión “debe ser considerada a la luz de la gradual y progresiva tutela jurídica que ha abierto paso a la oponibilidad de las adquisiciones por boleto de compraventa frente a distintos interesados. La cuestión de la oponibilidad del adquirente por boleto frente al acreedor embargante del vendedor aparece suficientemente tratada en la jurisprudencia y la doctrina. Un momento definitorio de esta evolución ha estado representado por el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza recaído en la causa 'Coviram S.A.' del 30.05.1996 (J.A. 1997-I-83). En dicho pronunciamiento se analizó con exhaustividad el desarrollo que ha merecido la cuestión de la oponibilidad del boleto fundamentalmente al acreedor embargante del vendedor y a la quiebra del vendedor. Como resultado de ese criterio puede reconocerse que, cuando el boleto está munido de publicidad posesoria o registral –y se encuentran reunidos además otros requisitos indicados en tal doctrina judicial- puede resultar oponible a terceros. Sin embargo, la cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario ha sido objeto de mayores discusiones. Por una parte Borda ha planteado una discrepancia doctrinal al respecto. La posición que niega la oponibilidad del boleto al acreedor hipotecario ha considerado que el crédito nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble; la solución contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca. No obstante, este autor reconoce la mayor aceptación con que cuenta la tesis de la oponibilidad del boleto al acreedor hipotecario expresando: 'No obstante la indiscutible fuerza de tales argumentos, está prevaleciendo hoy en la jurisprudencia la tesis de que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de la hipoteca. Esta solución se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesión legítima' (BORDA, Guillermo 'Tratado de Derecho Civil. Contratos', T.1, Editorial Perrot, Bs. As., 1997, pág.317). También es conteste con este pensamiento la posición de Lorenzetti. Ha señalado este autor que: 'En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario, debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca, triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión, prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio' (LORENZETTI, Ricardo 'Contratos. Parte Especial', T.I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.193). Esta posición ha sido admitida también por Andorno (conf. ANDORNO, Luis 'Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho' en Revista de Derecho Privado y Comunitario 'Boleto de Compraventa', 2000-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág.255). Tal postura viene siendo admitida en distintos encuentros científicos entre los que suele mencionarse en primer término las conclusiones de las Primeras Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mendoza en 1981. Allí, la comisión Nº 2, analizó el tema 'Conflicto entre al adquirente por boleto y los acreedores del enajenante'. En la conclusión II, conflictos con otros acreedores se sostuvo que en el conflicto del adquirente por boleto con el acreedor hipotecario, cuya hipoteca fue constituida después que el adquirente fue puesto en posesión: triunfa el adquirente por boleto” (conf. 'El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años', Universidad Notarial Argentina, Bs. As., 1991, pág.180). También en el Primer Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en el año 1987, la comisión Nº 3 que estudió el tema 'Boleto de Compraventa Inmobiliaria. Sus implicancias jurídicas: tratamiento en el Código Civil y leyes complementarias o especiales' concluyó en su despacho 1) b) 'Debe darse preferencia al poseedor por boleto con relación al acreedor hipotecario cuando el boleto tuviera fecha cierta y ella y la entrega de la posesión fueran anteriores a la constitución de la hipoteca, si el acreedor hipotecario conociera o hubiera debido conocer obrando con la debida diligencia la situación posesoria de la cosa'. La eficacia jurídica reconocida a la adquisición por boleto mediando posesión o inscripción registral del boleto encuentra su correlato en la interpretación que se ha efectuado respecto de la vigencia y coordinación que debe establecerse entre la publicidad posesoria y la publicidad registral. En efecto, en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la ciudad de La Plata en el año 1981, la comisión Nº 4 que estudió el tema 'Coordinación entre la tradición e inscripción en el Derecho vigente' concluyó en su despacho nº IV 'Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe' ('Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil', La Ley, Bs. As., 2005, pág.62). Ahora bien, no obstante que la eficacia reconocida al boleto de compraventa frente al acreedor hipotecario se ha desarrollado por la doctrina en término de oposición o sacrificio de un interés, parece adecuado tomar en cuenta que algunas opiniones doctrinarias ponen el acento en que el examen de cada situación tiene que ser más amplio y más abierto que en el caso de oponibilidad del boleto a un acreedor embargante. Es representativa de tal criterio la posición de Highton. Expresa esta autora que: 'Es así que creemos que el tema no tiene una única solución, pero si la hipoteca fue constituida después de la transmisión de la posesión por boleto el juez deberá analizar si no se intenta un desbaratamiento de derechos acordados al comprador y si el acreedor es real, diligente y de buena fe; como también si lo es el poseedor, si tiene fecha cierta, qué parte del precio tiene pagado y si lo tiene; conocimiento o posibilidad de conocimiento mutuo de la existencia del otro derecho y consentimiento expreso o tácito para su constitución, etc. En última instancia, siendo ambos de buena fe y no habiendo elementos propios del caso que permitan decidir, se acudirá a la máxima prior in tempore, potior in iure' (HIGHTON, Elena, 'Juicio Hipotecario', Hammurabi, 1996, T.3, pág.237)”.
En autos tenemos, por un lado, la escritura pública de fecha 08.01.1999 obrante en copia a fojas 11/28, según la cual Banco Bisel S.A. otorgó un mutuo dinerario por la suma de U$S 40.000 a Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L., constituyendo esta última, en garantía de las obligaciones asumidas, una hipoteca sobre las unidades 02-07 y 03-03 y las partes proindivisas proporcionales sobre el terreno y las cosas comunes del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal denominado “Lagos Jardín II”, situado en la avenida Ovidio Lagos número 741/743 de esta ciudad, según plano de subdivisión para propiedad horizontal inscripto en el Servicio de Catastro e Información Territorial en fecha 14.10.1997, escritura de sometimiento al régimen de propiedad horizontal del 10.03.1998, y demás constancias citadas en el título, declarando la constituyente de la hipoteca que se encontraba en posesión del inmueble y que sobre el bien no pesaban gravámenes, embargos ni restricción alguna a su dominio, ni contratos de locación o comodato, ni ningún derecho real. Luego de comparecer a estar a derecho en carácter de codemandado el Banco Bisel S.A. (fs.76), a foja 113 compareció Nuevo Banco Bisel S.A. invocando el carácter de apoderado del Banco de la Nación Argentina en el carácter de fiduciario del fideicomiso financiero “Bisel”, al que se le transfirió la propiedad fiduciaria del crédito litigioso objeto del presente juicio. A foja 307 el Nuevo Banco Bisel S.A. informó que resultó cesionario de todos los derechos y acciones emergentes de estas actuaciones correspondientes al Banco de la Nación Argentina como fiduciario del Fideicomiso Bisel, solicitando que se tuviera por operada la sustitución procesal conforme al artículo 28 del Código Procesal.
Por otro lado, obra a fojas 5/6 un boleto de compraventa celebrado entre Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. (vendedora, representada en el acto por su gerente Roberto Ciccioli) y Dibas S.A. (compradora, representada en el acto por Antonio Di Loretto), fechado el 01.06.1995, con relación a la unidad ubicada en el Cuerpo I, piso 2°, orientación Este sobre medianera Sur, designada según nomenclatura provisoria como unidad 02-11, del Edificio “Ovidio Lagos Jardín II”, Ovidio Lagos 739, compuesta de un ambiente divisible y un baño, más la proporcionalidad del terreno y los bienes comunes a definirse mediante el reglamento de copropiedad y administración, así como las medidas, distribución, ubicación y superficie cubierta exclusiva que resultarían del plano de mensura de propiedad horizontal a ejecutarse una vez terminada la obra para su aprobación por la autoridad competente, por el precio de U$S 21.780 pagado totalmente en el mismo acto según se consigna en el boleto, con cláusula de no poder ser cedido sin conformidad de la vendedora. El boleto contiene además una añadidura fechada el 28.11.1997, por la que se autoriza su cesión a Edgar Luis Banegas, suscripta por persona que aparece actuando por Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. A su vez, a foja 7 se adjunta un documento de cesión del boleto premencionado, celebrada entre Dibas S.A. (como cedente, representada por Eduardo Antonio Di Loretto) y Edgar Luis Banegas (como cesionario), con fecha 28.11.1997, por el precio de U$S 25.500, consignándose que se entregaron en el acto U$S 15.000 y dos cheques de pago diferido por el importe restante.
El tercerista también acompañó a fojas 3/4 un contrato de locación que luce fechado el 30.11.1995, celebrado entre Dibas S.A. (como locadora) y Mariana Andrea Falleroni (como locataria), con relación a la unidad 02-11, con vigencia por 24 meses desde el 01.11.1995, con sellado fiscal del 11.12.1995, y con certificación por autoridad policial de Cañada de Gómez en octubre de 1995, de las firmas de Abel Falleroni, Miguel Marana y Eugenia Morales quienes se constituyeron en fiadores. Asimismo acompañó a fojas 1/2 otro contrato de locación, que aparece fechado el 29.01.1998, celebrado entre Edgar Luis Banegas (como locador) y Rosana Panigatti y Liliana López (como locatarias), también con relación a la unidad 02-11, con vigencia por 24 meses desde el 01.01.1998, con sellado fiscal del 12.02.1998, y constituyéndose en fiadores Rubén Fernando de Giorgis y Daniel Jerónio Tschanz, ambos domiciliados en El Trébol.
La autenticidad del boleto fue reconocida por Roberto Ciccioli a foja 86, al contestar la demanda como socio gerente de Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. y en nombre de ésta (cuando la firma aún no había sido declarada en quiebra). En dicha oportunidad también admitió como cierto que Dibas S.A. cedió sus derechos y acciones emanados de aquélla operación en favor del actor, aunque mencionó que no tuvo conocimiento de la cesión en su momento sino hasta poco tiempo antes de contestar la demanda, porque la autorización para ceder no fue suscripta por él personalmente. Aclaró que si bien con Dibas S.A. se estipuló en el boleto un precio de venta por la unidad de referencia, aclaró que en realidad había dado a Dibas S.A. cinco departamentos -entre ellos la unidad de marras- en pago del 50% del valor de una estructura de hormigón armado adquirida a aquélla, en un inmueble de calle Laprida al 1800. Expuso que cuando contrajo el mutuo hipotecario resultó afectada la propiedad del actor debido a una confusión atribuible a un cambio de nomenclatura de las unidades en el plano de propiedad horizontal, ocasionado por la existencia de un juicio seguido contra la Municipalidad tendiente a obtener el certificado de final de obra.
Cabe acotar que la mención relativa a la identidad de la cosa objeto de los distintos contratos pese a las diferencias documentales en torno a su nomenclatura identificatoria también fue motivo de aclaración por el actor en su demanda (v. f. 57). Allí narró que tanto en el boleto de compraventa como en la cesión posterior y asimismo en los respectivos contratos de locación, el departamento en cuestión fue denominado como unidad 02-11 pero que, por un inconveniente surgido en la tramitación del sometimiento del edificio al régimen de propiedad horizontal, no fue obtenida la aprobación administrativa en relación a las unidades de la segunda planta del tercer cuerpo de la construcción, por lo cual debió procederse a una redistribución de la numeración de todos los departamentos de la segunda planta en los cuatro cuerpos del edificio, pasando a denominarse como unidad 02-07 el departamento de marras, sobre el cual recayó la hipoteca. Tales aseveraciones no fueron controvertidas por Nuevo Banco Bisel S.A. al contestar la demanda (v. fs.113/117) y, por lo demás, en cierto modo aparecen corroboradas por el reglamento de copropiedad y administración otorgado por Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. En efecto, según escritura pública del 10.03.1998, el edificio consiste en cuatro bloques de edificación designados con los números I, II, III y IV, compuestos de una planta baja y 3 pisos superiores; en el segundo piso del bloque I están las unidades 02-01, 02-02, 02-07 y 02-08; y en el bloque III existen en el segundo piso cuatro unidades que no cuentan con certificado final de obra y que fueron calificadas provisoriamente como bienes comunes pero que pasarían a ser unidades independientes una vez que obtuvieran la aprobación administrativa, previéndose que pasarían a denominarse como unidades 02-09, 02-10, 02-11 y 02-12 (fs.29/50).
Retomando el análisis, se añade que el boleto de compraventa también fue reconocido por Eduardo Di Loreto quien, citado a reconocer documental, invocó la calidad de presidente de Dibas S.A., solicitando un plazo para acreditar tal carácter. Reconoció que el boleto fue suscripto en nombre de la firma que dijo representar, como asimismo el contrato de locación y la posterior cesión del boleto. Aclaró que si bien no reconocía las firmas como propias porque pertenecían a su hijo, sí reconocía los contratos como suscriptos por la sociedad que dijo representar, atribuyendo a dicho ente las respectivas declaraciones de voluntad. También declaró como testigo y relató, de modo coincidente con el gerente de Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L., que esta última había dado a Dibas S.A. algunos departamentos del edificio de la calle Ovidio Lagos, en pago por la parte de otro edificio de calle Laprida que Dibas S.A. había construido. Admitió que cedió el boleto referido al departamento de marras, aunque dijo no recordar a quién (fs.143). Más adelante se adjuntaron en copias certificadas los estatutos de Dibas S.A. y las actas de designación de autoridades, de donde, contrariamente a lo aseverado por la sentenciante anterior, surge la calidad invocada por Di Loreto (fs.153/169), resultando así imputable al ente el reconocimiento de la documentación suscripta en nombre del mismo.
A foja 143 vta. declaró como testigo Juan José Pascuali. Reconoció como propia, aunque algo dubitativo, la firma correspondiente a la añadidura en el boleto por la cual se autorizó la cesión del mismo. Declaró que en esa época trabajaba como administrativo en la S.R.L. y que carecía de poder para representarla, pero que igualmente firmaba algunos recibos y algunas cesiones cuando las partes eran conocidas. Relató también que realizaba tareas de intermediación inmobiliaria por su cuenta, y que Dibas S.A. lo facultó a conseguir un comprador para el departamento en cuestión. No resultan atendibles las objeciones del acreedor hipotecario con respecto a la intervención de Pascuali y a la cesión misma del boleto, con fundamento en la cláusula del boleto que restringía eventuales cesiones y en la alegada carencia de Pascuali de facultades para autorizar la cesión, toda vez que en cualquier caso dicha cláusula fue establecida en interés de la enajenante, quien no la ha hecho valer sino que por el contrario ha aceptado la cesión, careciendo de legitimación para invocar la prohibición convencional el acreedor hipotecario por ser un tercero ajeno al contrato cedido (arg. art.1.199, Cód. Civ.).
También fue citado Rubén Fernando De Giorgis a reconocer documentación y a declarar como testigo. El citado reconoció como de su autoría la suscripción, en carácter de fiador de las locatarias, del contrato de locación celebrado entre Banegas y las señoras Panigatti y López en el año 1998. Expuso que la inquilina Rosana Panigatti era su esposa y que el alquiler del departamento fue celebrado para que lo habitaran su hija y una amiga de ésta, cuyo padre era el otro fiador. Mencionó que tanto su hija como la amiga de ésta vinieron a Rosario a estudiar y por eso les alquilaron el departamento. Mencionó también que su esposa y la madre de la amiga de su hija fueron quienes celebraron el contrato como locatarias, dado que sus hijas eran menores de edad (fs.273).
En definitiva, las declaraciones de Di Loreto y Pascuali dan cuenta de la existencia de la cesión del boleto en favor de Banegas, y a su vez el testimonio de De Giorgis y su reconocimiento sobre la existencia del contrato de locación del año 1998 celebrado con Banegas, a lo cual puede adicionarse el sellado fiscal contemporáneo puesto en el instrumento respectivo, otorgan indicios suficientes sobre la certeza fáctica de tal contrato locativo, el cual revela la posesión del inmueble con ánimo de dueño ejercida en virtud del boleto de compraventa por el cesionario del boleto, sin oposición de la titular registral Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. (cfr. CNCiv, Sala E, 26.05.2003, L.L. 2004-B-339), y todo ello con anterioridad a la constitución de la hipoteca.
Tengo para mi que no se han podido indicar elementos que permitan desvirtuar tales probanzas sobre la ocupación del inmueble derivada de la compraventa por boleto y posterior cesión del contrato, ni tampoco existen razones para desconocer el carácter de buena fe del tercerista. El acreedor hipotecario ha deslizado una serie de circunstancias con las que pretendió poner en duda la posesión y la buena fe del accionante, pero ninguna de ellas es convincente. En efecto, la ausencia de otros elementos probatorios no es óbice para la acreditación de los extremos de la pretensión del tercerista por los medios efectivamente producidos en autos; la omisión de inscripción registral del boleto no desmejora la posición del tercerista ni supone tampoco un acto del que pueda deducirse mala fe de su parte, lo mismo que la omisión de promover juicio de escrituración; tampoco que la accionante haya planteado la tercería en forma inminente a la subasta es argumento suficiente para desvirtuar su buena fe, puesto que el ordenamiento procesal no fija a este fin preclusión alguna; la circunstancia de que tanto el boleto de compraventa como la cesión del boleto carezcan de fecha cierta o que tengan sellado fiscal de fecha posterior al otorgamiento del mutuo hipotecario, no impide que pueda tenerse certeza fáctica de su existencia anterior a la constitución de la garantía real con base en los elementos ya analizados; si bien es discutible que, tanto el sellado fiscal de diciembre de 1995 como la certificación de firmas efectuada en octubre de 1995 por funcionario de la Policía de Cañada de Gómez respecto de quienes aparecen como fiadores, tengan aptitud para conferirle fecha cierta al contrato de locación que involucra a Dibas S.A. como parte locadora, situado en Rosario y fechado en noviembre de 1995, igualmente queda en pie la certeza fáctica lograda en relación al contrato de locación celebrado por Banegas en 1998 a partir de la declaración testimonial de De Giorgis; el hecho de que Gabriel Sarrabayrouse -quien a foja 144 dijo ser administrador del edificio de calle Ovidio Lagos reconociendo en tal carácter las liquidaciones y comprobantes de pago de los gastos centrales del edificio devengados en los períodos mensuales de julio, agosto y octubre de 1998 correspondientes a la unidad 02-11 y emitidas a nombre de Edgar Luis Banegas como propietario (obrantes a fs.8/9)- no haya acreditado el carácter de administrador invocado, aún cuando impida tener por auténticas a las referidas liquidaciones y constancias de pago, no modifica las conclusiones anteriores en las que se ha prescindido de tal documentación; asimismo, el hecho de que Sarrabayrouse haya mencionado que era el novio de una de las hijas de Roberto Ciccioli, por sí solo, resulta manifiestamente insuficiente en orden a construir un indicio de concilio fraudulento entre el tercerista y la fallida dirigido a frustrar los derechos del acreedor hipotecario.
Hay que decir también que, pese a que Nuevo Banco Bisel S.A. informó en los términos del artículo 228 del Código Procesal que a tenor de la documentación y registros del ex Banco Bisel S.A. obrantes en su poder era práctica habitual constatar el estado de ocupación de los inmuebles ofrecidos en hipoteca por los clientes pero que específicamente con respecto al caso de autos no existía documentación alguna en tales registros sobre el particular, agregando que bastaba con que el titular registral del inmueble declarara mediante instrumento público que se hallaba en posesión del mismo (fs.258/259), ello tampoco es suficiente para desmerecer la buena fe que ha de presumirse en el acreedor hipotecario.
Bajo las condiciones expuestas, y con arreglo a lo antedicho, no mediando en el caso elementos que permitan sostener una hipótesis de actuación o participación de mala fe para con el acreedor por parte del tercerista ni viceversa, se reconocerá preferencia a los derechos del tercerista con relación al inmueble de marras, por juzgarse que su adquisición del titular registral (mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes) cuenta con boleto y posesión anteriores a la constitución de la hipoteca, no habiéndose desvirtuado su buena fe y estando fuera de discusión el requisito atinente al pago del precio. El bien será excluido de la ejecución en orden a posibilitar el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en favor del tercerista que, cabe recordar, solicitó la verificación de su crédito en los términos del artículo 146 de la ley falencial, pretensión cuya admisibilidad al pasivo y oponibilidad a la quiebra quedó supeditada a lo que se resolviera en los presentes conforme lo resuelto por esta Sala mediante Auto N° 58 del 03.03.2006 (fs.251/253).
En punto al tema de las costas de la tercería, el Nuevo Banco Bisel S.A. insiste en la Alzada con su postulación de que las costas de la causa sean impuestas al actor por haber deducido tardíamente la tercería, conforme al artículo 325 del Código Procesal. La cuestión impone una aclaración ya que el actual artículo 325 del Código Procesal es copia del artículo 531 del anterior código ritual santafecino el cual, a su vez, innovó sobre el artículo 735 de la ley de rito anterior que decía: “si la acción se dedujere después de esos términos, el tercerista cargará con el importe de las costas del juicio, aunque la sentencia le fuere favorable”. Explican Cabal y Atienza que “la Comisión, al reformarlo por razones de claridad y mejor redacción, modificó también la parte transcripta, porque consideró demasiado grave la sanción establecida en ella. Cargar las costas de la tercería, aunque se declare procedente, por el solo motivo de haber sido deducida tardíamente, importa contrariar todos los principios aplicables a las costas. Le pareció mas justo, si éstas significan el resarcimiento al litigante de los gastos que se le han obligado injustamente a efectuar para su defensa, imponer al tercerista, en el caso del artículo, las causadas 'por su presentación tardía', cuales serán las que se hayan originado en la ejecución desde el vencimiento del termino dentro del cual debió hacer uso de su derecho, hasta el momento en que lo hizo” (CABAL, Justo I., ATIENZA, Antonio, Anotaciones interpretativas al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. Ley 2.924, Zeus, 1975, p. 381). La norma ha sido interpretada a nivel judicial por esta Sala, con diversas integraciones, en el sentido de que “las costas a que alude el artículo 531 del Código Procesal (ley 2.924) no son las correspondientes a la tercería fuera de término, sino a las de los trámites de la ejecución realizadas desde el vencimiento del plazo de 15 días señalado en aquella disposición hasta la promoción de la demanda de tercería” (causa “Asoc. de Coop. Agrarias Bonaerenses en Juan C. Cortés Cia. T. Movilizadota”, Juris 13-278; criterio reiterado en la causa “Monetta de Gattone c. Emparanza”, Juris 16-156). Bajo la vigencia de la ley actual 5.531, cuyo artículo 325 es idéntico al 531 del anterior ordenamiento, la interpretación es igual: “las costas a que alude el artículo 325 del Código Procesal no son otras que las causadas en el trámite de ejecución, desde el vencimiento del plazo de 15 días y hasta el momento de la promoción de la tercería, debiéndose distinguir de las que resulten si la decisión del juzgador en la tercería provoca una parte vencida, donde es de aplicación el artículo 251 del Código Procesal (CCCRos, Sala I integrada, 29.11.1993, Zeus 64-J-67; CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 50 del 02.03.2009, causa “Ponce de León c. Banco De Santa Fe S.A.P.E.M. y otro s. Tercería de dominio”; CCCRos, Sala I integrada, Acuerdo N° 39 del 06.07.2004, causa “Brest c. Banco Credicoop y otro s. Tercería”). Igualmente la doctrina ha dicho que el artículo 325 del Código Procesal puede suscitar el yerro de hacer pensar que se trata de las costas originadas en la tramitación de la tercería de dominio; sin embargo, una lectura mas atenta y apegada al espíritu de la ley procesal, posibilita vislumbrar el verdadero sentido del precepto en comentario: las costas a las que alude el artículo 325 del Código Procesal no son otras que las causadas en el trámite de la ejecución (que la tercería consigue paralizar) desde el vencimiento del plazo de 15 días que establece y hasta el momento de la promoción de la tercería (PEYRANO, Jorge W., ¿Cuáles costas son las que debe abonar el promotor tardío de una tercería de dominio?, en “Táctica procesal”, Orbir, 1980, p.31 y ss.).
Lo expuesto impone las siguientes conclusiones: a) la tempestividad o tardanza en la promoción de esta tercería es tema que carece de incidencia para resolver la imposición de costas en esta causa (su tratamiento, entonces es aquí ocioso y corresponden diferirlo al debate que podría suscitarse en el marco del juicio de ejecución de la hipoteca si allí hubieran costas generadas en el período transcurrido entre el presunto conocimiento de la traba del embargo y la fecha de la promoción de la tercería); b) la imposición de las costas en la tercería debe resolverse de acuerdo a las reglas comunes del artículo 250 y siguientes del Código Porcesal; c) la codemandada Roberto Ciccioli y Asociados S.R.L. al contestar la demanda no se opuso a la procedencia de la tercería sino que reconoció los hechos afirmados por el tercerista y más adelante, cuando la intervención de aquélla fue sustituida por la de la sindicatura de su quiebra, ésta consideró procedente la tercería -tanto en la etapa de los alegatos como al expedirse sobre los agravios del actor-, por los que las costas de ambas instancias se distribuirán por su orden en la relación procesal del actor con la codemandada fallida (art. 250, C.P.C.C.); d) con respecto a la parte actora en relación con la codemandada Nuevo Banco Bisel S.A., las costas deben imponerse a esta última, en ambas instancias, ya que resultó perdidosa en su oposición a la tercería (art.251, C.P.C.C.).
Voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y vota por la afirmativa.
Sobre esta segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:
En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y declarar procedente el recurso de la apelación, revocando la sentencia alzada y haciendo lugar a la demanda de tercería, excluyendo al inmueble adquirido por boleto de compraventa del activo realizable en orden a posibilitar el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en favor del tercerista, con costas de ambas instancias por su orden en la relación procesal del actor con la codemandada fallida y a cargo la codemandada Nuevo Banco Bisel S.A. en la relación procesal del actor con esta última.
Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19, ley 6.767).
Así me expido.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar procedente el recurso de la apelación, revocando la sentencia alzada y haciendo lugar a la demanda de tercería, excluyendo al inmueble adquirido por boleto de compraventa del activo realizable en orden a posibilitar el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en favor del tercerista. 3) Imponer las costas de ambas instancias por su orden en la relación procesal del actor con la codemandada fallida, y a cargo la codemandada Nuevo Banco Bisel S.A. en relación procesal del actor con esta última. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 323/2011).
mm.






ARIZA
siguen///
///las firmas. (Autos: “BANEGAS, Edgar Luis contra NUEVO BANCO BISEL S.A. y otra sobre TERCERÍA DE DOMINIO” Expte. Nro. 323/2011).


SERRA SILVESTRI
-art.26 ley 10.160-