Sumario: 1. En relación a la pretensión de la declaración de nulidad del pago directo del fondo de desempleo y el nuevo pago del mismo, si bien es cierto que el estatuto del empleado de la construcción (ley 22.250) en su art. 16 prescribe la prohibición del pago directo del fondo de desempleo (a excepción del correspondiente a la remuneración por la cantidad de días trabajados durante el lapso respecto del cual no haya vencido el plazo para el depósito previsto en el art. 16) también es cierto que no prescribe sanción alguna ante la contravención a la prohibición de pago directo, por lo que entiendo que acreditado el efectivo pago y no controvertido en autos el acaecimiento del mismo, resultaría extremadamente gravoso para el empleador la sanción de nulidad del pago efectuado con su correlativa obligación de pagar nuevamente toda vez que se lo coloca en una situación a todas luces peor a la del empleador que no lo ha abonado, adoleciendo un resolutorio de tal naturaleza de la mínima razonabilidad exigible y configurando un enriquecimiento sin causa a favor del accionante.-
2. En autos el presupuesto de operatividad del régimen específico de solidaridad establecido en el marco del estatuto ley 22.250 consistente en la “omisión a la inscripción en el I.E.R.I.C” por parte del contratista aparece nítidamente configurado ya que dicha inscripción ha sido realizada con posterioridad a la fecha del distracto y hasta con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda, por lo que en modo alguno la misma tiene virtualidad alguna como para configurar el elemento constitutivo de la exoneración de responsabilidad que la ley dispone.
Partes: PEREYRA, EMILIO AMBROSIO c/ MARTINEZ, ROBERTO OSCAR Y OTROS s/ LABORAL, Expte. N° 28/2008. Cámara Civil, Comercial y Laboral de Reconquista
Fallo: En la ciudad de Reconquista, a los 28 días de Febrero de 2013, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. Santiago Dalla Fontana, María Eugenia Chapero y Aldo Pedro Casella para resolver el recurso interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia en lo Laboral de Reconquista, Santa Fe, en los autos “PEREYRA, EMILIO AMBROSIO c/ MARTINEZ, ROBERTO OSCAR Y OTROS s/ LABORAL”, Expte. N° 28/2008. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Dalla Fontana y Casella y se plantean las siguientes cuestiones:
PRIMERA: Es nula la sentencia apelada?
SEGUNDA: Es justa la sentencia apelada?
TERCERA: Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la Dra. Chapero dice: El recurso de nulidad no es sostenido por la demandada en esta instancia y no advirtiendo vicios en el procedimiento o en la sentencia que ameriten su declaración de oficio; voto por la negativa.
A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.
A la segunda cuestión, la Dra. Chapero dijo:
1.- El actor interpone demanda laboral en fecha 14.10.2003 contra Roberto Oscar Martinez y/o en forma solidaria contra F.R.I.A.R. S.A., invocando haber comenzado a trabajar como obrero de la construcción en la categoría de oficial albañil bajo las órdenes de Martinez en el Frigorífico de F.RI.A.R en el mes de mayo de 2000 hasta el 16 de septiembre de 2003, reclamando los siguientes rubros: 1) Diferencias salariales por el período de la prescripción; 2) Asignación no remunerativa (dec. 1273/02); 3) Diferencia SAC 2002 y 2003; 4) Diferencia Vacaciones; 6) Ropa de trabajo y 7) Nulidad del pago directo del fondo de desempleo y pago del mismo con intereses (a excepción del correspondiente a la última quincena).
La sentencia del juez aquo (fs. 424 a fs. 426) rechaza la demanda en su totalidad contra ambos accionados, con costas.
2.- La parte actora se alza contra dicho pronunciamiento expresando sus agravios (fs. 441 a 445), los cuales consisten en su disconformidad por: 1) La omisión del juez aquo de valorar la fecha de ingreso peticionada por el trabajador, quien según el quejoso logra acreditar que comenzó a trabajar bajo las órdenes de Martinez en el frigorífico demandado en el mes de mayo de 2000. 2) El rechazo del rubro “horas extras”, el cual se encontraría acreditado con la pericial contable como por el testimonio de Torres (fs.187). 3) El rechazo del rubro correspondiente a “asignación no remunerativa” decreto 1273/02, estando debidamente acreditado en autos el deficiente pago de tal rubro. 4) El rechazo del rubro correspondiente a ropa de trabajo por idénticas razones que el rubro anterior. 5) La falta de declaración de la nulidad del pago directo del “Fondo de desempleo” en contravención al art. 15 ley 22.250 y en contra de la jurisprudencia mayoritaria que prescribe tal sanción frente al pago sin las formalidades de ley de tal rubro laboral y por último 6) se queja por la omisión de condenar en forma solidaria a F.R.I.AR por los incumplimientos del empleador del accionante en mérito al art. 30 L.C.T y art. 32 ley 22.250.
Los accionados contestan dichos agravios, haciéndolo a fs. 446 a 447 el co-demandado Roberto Oscar Martinez y a fs. 449 a 453 la co-demandada Friar s.a, abogando por la confirmación en su totalidad de la sentencia en crisis.
Con la contestación de agravios y consentida la providencia de pase al Tribunal, el proceso quedó concluído para definitiva.
3. Por cuestiones metodológicas considero que el tratamiento de la “materia recursiva” traída por el actor a este Cuerpo debe efectuarse en dos etapas: 1) El análisis individualizado de la procedencia de cada uno de los rubros peticionados por el actor en su escrito introductorio de instancia que han sido rechazados por el sentenciante aquo y fueron objeto de agravio. 2) Por último y recién en el supuesto que se determine la procedencia de alguna acreencia laboral en favor del actor efectuar el tratamiento de la pretendida “solidaridad” de Friar s.a en su carácter de comitente de obra.
1. Procedencia de los rubros reclamados y rechazados.
Es imprescindible con carácter previo al tratamiento propuesto en este punto abocarme a la faena de revisión de la “real fecha de ingreso” del trabajador, toda vez que en función de la misma dependerán muchos de los rubros reclamados. Así y siendo que el accionado Martinez ha logrado repeler la presunción en su contra (que la falta de exhibición de los libros obligatorios acarrea -art. 55 L.C.T-), le correspondía al accionante a través de todo tipo de prueba acreditar que la “real fecha de ingreso” pretendida -16.05.2000- no es la misma fecha de la registración y consignada en los registros -16.05.2002-, por lo que he de analizar si Pereyra ha aportado prueba a tal fin. Y la respuesta es parcialmente afirmativa por cuanto a partir del hecho no controvertido en autos consistente en que el lugar de prestación de tareas de Pereyra durante todo el período laborado para Martinez ha sido en refacciones y/o tareas de construcción en el Frigorífico F.r.i.a.r. s.a., advierto que si bien no existe prueba con entidad suficiente como para retrotraer dicha fecha al año 2000, en cambio existen numerosas probanzas de la contratación al empleador del actor en el transcurso de 2001 hasta 2003. En efecto, la pericial contable (fs.382 a 404) que acredita que Friar s.a abonó a Martinez tareas de mantenimiento en los meses de enero hasta abril 2001 y luego desde mayo 2001 hasta final de 2003 echa por tierra los argumentos defensivos de la parte accionada consistentes en que mal pudo haber desempeñado tareas el actor en el frigorífico accionado en el año 2001 en el cual por efecto del problema de la aftosa el frigorífico estuvo sin actividad de ningún tipo inclusive las de mantenimiento y/o reparación. Los testigos aportados por el propio frigorífico, en su calidad de empleados del mismo acreditan no sólo lo consignado en la pericia contable en relación a que friar aprovechó dicho período de inactividad en la faena de animales para realizar tareas de mantenimiento sino la presencia del actor en las tareas encomendadas bajo las órdenes de Martinez, como lo hacen ARNOLD (fs.188) quien se desempeñaba en tareas de mantenimiento, CELLERINO (fs. 188 vto.) quien lo hacía en la oficina de personal y CASTILLO (fs. 190) en la portería; por lo que he de razonablemente inferir (art. 9 L.C.T.) que Pereyra efectivamente prestó tareas en Friar (bajo las órdenes del contratista Martinez) desde enero de 2001 y por el período consignado en la pericial contable reseñada, es decir desde enero 2001 hasta abril 2001 y desde marzo 2002 hasta la extinción del vínculo en el mes de septiembre de 2003, por lo que se ha de consignar que a los fines del cálculo de los períodos no prescriptos (habiéndose registrado el vínculo recién en mayo 2002 y siendo que la demanda se interpone en octubre de 2003) se incorporan únicamente los meses de marzo y abril de 2002 como meses laborados y exentos de prescripción.
Zanjada tal cuestión controversial en torno a la fecha de ingreso y período laborado, y en el análisis de procedencia de los rubros peticionados he de señalar que deberán tener favorable acogida los rubros correspondientes a “ropa de trabajo” y “asignaciones no remunerativas decreto ley 1273/02, toda vez que siendo incontrastable la obligatoriedad de entrega de ropa de trabajo y la aplicabilidad de la asignación no remunerativa decreto 1273/2002 a los trabajadores de la construcción, la pericial contable -fs. 386, 390, 391- (cuya eficacia probatoria respecto a los citados rubros no es más que determinar su efectivo cumplimiento) acredita el incumplimiento total en el caso de la ropa de trabajo y el incumplimiento parcial en el supuesto del decreto 1273/02, cuyos montos ascenderán a lo consignado en la pericia.
En cambio la queja del recurrente por el rubro “diferencia de haberes” no deberá tener favorable acogida en lo que respecta a las “horas extras” en virtud que no se ha acreditado en autos la efectiva prestación de trabajo en tiempo suplementario resultando a tal fin el testimonio de Torres insuficiente para crear en la suscripta la convicción que las mismas han sido efectivamente prestadas, en el período de los años no prescriptos y en la extensión pretendida por el recurrente (fs. 187), en virtud que de sus dichos en modo alguno surge la fecha en la que habría prestado horas suplementarias, (véase que preguntado sobre cuestiones acaecidas en año 2001 manifestó que ese año no estuvo), por lo que se ha de confirmar el rechazo de diferencia de haberes por “horas extras”, y el acogimiento parcial del rubro por diferencia de haberes en lo que respecta exclusivamente al adicional por “presentismo” y decreto N° 392/03 debiéndose practicar nueva liquidación de común acuerdo o por pericial contable. A los fines de la liquidación por los meses no prescriptos correspondientes a los meses anteriores a la registración realizada en mayo 2002 -meses de marzo y abril 2002- y siendo que por el rubro “diferencia de haberes” el accionante reconoce -sin distinción alguna respecto al período anterior a la registración- haber percibido lo consignado en el recibo de sueldo, se ha de considerar percibido a cuenta por el accionante el promedio de 94 horas mensuales conforme un criterio de razonabilidad y equilibrio de las prestaciones de las partes en el contrato analizado (art. 56 L.C.T).
El rubro por diferencia S.A.C y Vacaciones no gozadas se acogerá, debiéndose extraer del mismo los montos correspondientes a “horas extras”, debiéndose practicar nueva liquidación con las mismas especificaciones que las señaladas para el rubro “diferencia de haberes”.
Por último y en relación a la pretensión de la declaración de nulidad del pago directo del fondo de desempleo y el nuevo pago del mismo, he de señalar que si bien es cierto que el estatuto del empleado de la construcción (ley 22.250) en su art. 16 prescribe la prohibición del pago directo del fondo de desempleo (a excepción del correspondiente a la remuneración por la cantidad de días trabajados durante el lapso respecto del cual no haya vencido el plazo par el depósito previsto en el art. 16) también es cierto que no prescribe sanción alguna ante la contravención a la prohibición de pago directo, por lo que entiendo que acreditado el efectivo pago y no controvertido en autos el acaecimiento del mismo, resultaría extremadamente gravoso para el empleador la sanción de nulidad del pago efectuado con su correlativa obligación de pagar nuevamente toda vez que se lo coloca en una situación a todas luces peor a la del empleador que no lo ha abonado, adoleciendo (a opinión de la suscripta) un resolutorio de tal naturaleza de la mínima razonabilidad exigible y configurando un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, por lo que propugno la confirmación del fallo aquo en lo que respecta al rechazo de esta petición. “El sistema legal instituido en la ley 22.250 tiende a garantizarle al trabajador la percepción de una suma de dinero al momento de extinguirse la relación laboral, disponiéndose para ello diversas previsiones con su correlato en un régimen sancionatorio para los supuestos de incumplimiento. Para el eventual desconocimiento de la expresa prohibición del pago directo que dispone el art. 16 ley 22.250 no contempla, sin perjuicio del art. 18, una específica sanción. Es por tal razón que acreditado que los actores percibieron luego del cese las sumas correspondientes al fondo de desempleo, la pretensión de tener por no efectuados tales pagos invocando el derecho a percibir, directamente de nuevo- en la forma prohibida por el art. 16 ley 22.250- un importe igual, no encuentra cabida en el necesario resguardo de las formas que para ciertos actos se establecieron como protección de los trabajadores de la construcción, sino más bien significa un planteo -tal como se reclama – incongruente con la buena fe (art. 63 L.C.T y 35 ley 22.250) cuyo eventual acogimiento importaría un enriquecimiento sin causa de los promotores del pleito (C.S.J.B.A, agosto 1997, Silveyra Carlos Alberto y otros c/ Cadi Breccia s.a, s/ cobro de diferencia de sueldos y otros).
2. Solidaridad:
La discusión doctrinaria suscitada a partir de la modificación al art. 30 L.C.T. introducida por el art. 17 ley 25.013 y la aplicación del citado art. 30 L.C.T. al régimen de solidaridad especial estatuído por el art. 32 ley 22.250, es -en el marco de esta litis- inconducente por cuanto advierto que no se ha cumplimentado con el requisito sine qua non para que los comitentes o propietarios de las obras puedan repeler la solidaridad legal impuesta en los supuestos de contratación o sub-contratación en las obras de construcción “…Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción deberá requerir de éstos la constancia de su inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION…Los empresarios, los propietarios y los profesionales cuando se desempeñen como constructores de obra que contraten contratistas o sub-contratistas que no hayan acreditado su inscripción en el Registro Nacional, serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o sub-contratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación laboral referida a la misma.” .
En efecto, en autos el presupuesto de operatividad del régimen específico de solidaridad establecido en el marco del estatuto ley 22.250 consistente en la “omisión a la inscripción en el I.E.R.I.C” por parte del contratista aparece nítidamente configurado ya que dicha inscripción ha sido realizada recién en el mes de noviembre de 2003, es decir con posterioridad a la fecha del distracto (ver informativa I.E.R.I.C fs. 199, planillas de inscripción fs. 97, 98) y hasta con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda (14.10.2003, fs. 18) por lo que en modo alguno la misma tiene virtualidad alguna como para configurar el elemento constitutivo de la exoneración de responsabilidad que la ley dispone, por lo que el presente agravio ha de ser receptado.
Por tal razón y de compartir mi voto, se ha de acoger en forma parcial el Recurso de Apelación interpuesto por el actor en lo que respecta a la procedencia de los rubros señalados en el punto 1) y a la extensión de la condena solidaria a F.RI.A.R. s.a, debiéndose diferir la condena en costas hasta tanto se practique liquidación de los rubros acogidos y de los desestimados por este Cuerpo. Así voto.
A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.
A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: Que atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el Recurso de Nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en lo que respecta al rechazo del rubro ropa de trabajo, diferencia por asignación no remunerativa decreto 1273/2002, diferencia S.A.C., diferencia vacaciones y diferencia de haberes exclusivamente en lo que respecta a la asignación por presentismo y decreto 392/03, y en lo que respecta a la procedencia de la responsabilidad solidaria de F.r.i.a.r. S.A. debiéndose revocar el fallo aquo y hacerse lugar en forma parcial a la demanda contra el accionado y contra F.r.i.a.r. s.a admitiéndose los rubros señalados conforme Considerando, a los cuales se les adicionará intereses conforme tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos 3) Diferir la imposición de costas hasta tanto se practique liquidación de los rubros acogidos y desechados por este Cuerpo. 4) Regular los honorarios profesionales de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.
A la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana vota en igual sentido.
A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al art. 26 de la LOPJ.
Por ello, la
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
RESUELVE: 1) Desestimar el Recurso de Nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en lo que respecta al rechazo del rubro ropa de trabajo, diferencia por asignación no remunerativa decreto 1273/2002, diferencia SAC, diferencia vacaciones y diferencia de haberes exclusivamente en lo que respecta a la asignación por presentismo y decreto 392/03, y en lo que respecta a la procedencia de la responsabilidad solidaria de F.r.i.a.r. S.A. debiéndose revocar el fallo aquo y hacerse lugar en forma parcial a la demanda contra el accionado y contra F.r.i.a.r. S.A. admitiéndose los rubros señalados conforme Considerando, a los cuales se les adicionará intereses conforme tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos 3) Diferir la imposición de costas hasta tanto se practique liquidación de los rubros acogidos y desechados por este Cuerpo. 4) Regular los honorarios profesionales de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.
Registrese, notifiquese y bajen.
CHAPERO DALLA FONTANA CASELLA
Jueza de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Abstención
FUENTES
Secretaria de Cámara