Partes: INCIDENTE DE LIBERTAD CONDICIONAL DE M.F.M. EN AUTOS M. F. s/ROBO AGRAVADO POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO PUDO SER ACREDITADA. Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

Fallo: Nº 97 T. 25 Venado Tuerto, 29 Mayo de 2013.

Y VISTOS: Los presentes autos Nº 72/2013 caratulado “INCIDENTE DE LIBERTAD CONDICIONAL DE M.F.M. EN AUTOS M.F. S/ROBO AGRAVADO POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO PUDO SER ACREDITADA”.
CONSIDERANDO: Que contra la Resolución del 27 de Febrero de 2013, dictada por el Dr. Norberto Nisnevich, Juez en lo Penal de Sentencia N° 1 de Rosario y por la que RESOLVIÓ: NO HACER LUGAR a la Libertad Condicional solicitada por F.M.M., el Dr. Carlos María Morales, Defensor General Penal N° 4 de Rosario, en representación de M., interpuso recurso de apelación (fs. 61), el que fuera concedido -en relación y con efecto suspensivo- por decreto del 14/03/2013 (fs. 62).
1.- La Dra. Gabriela Del Castillo, Defensora General Subrogante, en representación de F.M., al expresar agravios planteó la inconstitucionalidad del Art. 14 del C.P., y la reserva de Cuestión Constitucional y Caso Federal.
En primer lugar, se refirió a la inconstitucionalidad del art. 14 del C.P, que establece que la libertad condicional no se concede a los reincidentes.
Al respecto, sostuvo que la reincidencia, dentro de la sistemática de nuestro derecho procesal vigente, no armoniza con el espíritu y la letra del actual derecho positivo.
Destacó que en el ámbito procesal, el sistema inquisitivo fue reemplazado en todo el país por un sistema claramente acusatorio y éste es el que responde a la premisa constitucional de la presunción de inocencia.
Tras resaltar las reformas en el derecho de fondo, la Dra. Del Castillo apuntó que es ardua la discusión con relación al valor constitucional de la reincidencia y en gran medida, se admite una doble presión: la exigencia que plantea el estado de derecho y por otro lado, las demandas sociales.
Ante ello -reflexionó- el Poder Judicial debe atenerse a los mandatos constitucionales y legales y el art. 14 del CP no se compadece con el criterio progresivo de reinserción social que prevé la Ley 24.660.
En ese sentido, recordó que el Art. 75 de la Constitución Nacional incorporó, entre otros tratados internacionales, a la Declaración Americana de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. De todos ellos -señaló- emerge la invalidez del artículo 14 CP, en cuanto establece consecuencias de ejecución penal por influencia de un delito anterior y más allá de lo que es estrictamente el reproche penal por culpabilidad en un derecho penal “de acto”. Concluyó que se vulnera no sólo el principio de culpabilidad, sino también aquel que prohíbe la múltiple persecución por un mismo hecho (non bis in ídem).
En autos -indicó- existe un informe del servicio penitenciario y en orden a la vigencia del art. 75 inc. 22 de la C.N., se impone el otorgamiento del beneficio del art. 13 del Digesto de fondo.
Ante la eventual confirmación de la resolución apelada, la Sra. Defensora General dejó planteada la reserva de Cuestión Constitucional (Ley 7055) y del Caso Federal (Ley 48).
A continuación, citó jurisprudencia nacional y provincial relacionada a su planteo. Hizo hincapié en que todos ellos los Magistrados consideraron que las particularidades del caso en estudio permiten concluir con la aplicación lisa y llana de la prohibición del art. 14 implicaría una solución irrazonable cuando la propia autoridad penitenciaria evaluó como óptimo la re adaptación del interno, entonces -dijo- la prohibición legal deviene arbitraria para el caso y debe ser descalificada a tenor de lo dispuesto por la C.N en su preámbulo, el art. 31 y normas concordantes.
La Dra. Del Castillo destacó que en la jurisprudencia señalada se fundamenta en la prioridad del principio de re adaptación o re inserción social -adoptado por las convenciones internacionales de derechos humanos incorporados a la C.N- por sobre la norma o regla establecida por el art. 14 CP.
En consecuencia -indicó- no se acoge la inconstitucionalidad del articulado mencionado sino que se declara inaplicable en el caso concreto para configurar una solución arbitraria en la especie a la pretensión planteada.
Asimismo, hizo hincapié en el estado actual de las cárceles argentinas que no cumple con lo normado en el art. 18 de la C.N, que debe ponderarse también esta situación y sobre todo la de un joven como M., procedente de un grupo familiar disfuncional, de extrema pobreza en cuanto a su condición económica y cuasi analfabeto. Citó jurisprudencia.
Por lo argumentado, la Defensa solicitó que se tenga presente la reserva de Cuestión Constitucional y Caso Federal y que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se conceda la libertad condicional a F. M. (art. 13 del C.P.).
2.- El Dr. Fernando I. Palmolelli, Fiscal de Cámaras, al contestar agravios sostuvo que los agravios de la Defensa no pueden ni deben prosperar.
Tras citar a Zaffaroni en su análisis al art. 50 CP, recordó que la C.S.J.N estableció -en esa línea- que el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido, recae en el delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior privativa de la libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independientemente de su duración.
Luego de citar jurisprudencia, el Dr. Palmolelli indicó que los reincidentes quedan fuera del beneficio de la libertad condicional y si bien cierto sector de la doctrina -principalmente Zaffaroni- cuestiona la validez constitucional de dicha limitación para los reincidentes en virtud del principio non bis in idem, no es la opinión dominante y la jurisprudencia mayoritaria avaló la constitucionalidad de la norma comentada y citó alguna de ella.
Asimismo, el Sr. Fiscal de Cámaras detalló que la C.S.J de la Provincia declaró la constitucionalidad de la reincidencia en función del art. 14 del C.P.,que impide acceder a la libertad condicional cuando se es reincidente, en los autos “Herrera, Gerardo Gabriel s/Robo – Abuso Sexual – Incidente de Libertad Condicional s/Recurso Inconstitucionalidad (Expte. N° 96/2010)”, en “Resta, Mario Antonio Incidente de Libertad Condicional Expte. N° 132/2011 s/Recurso de Inconstitucionalidad” y en “R.M.A. Incidente de Libertad Condicional. Expte. N° 132/2011 de la C.S.J. Reg. A y S. T. 242 p 411-418”.
Por lo argumentado, el Dr. Palmolelli solicitó que se rechacen los agravios vinculados a la Inconstitucionalidad de la Reincidencia y que se confirme la resolución devenida en Alzada.
II) Corresponde en las presentes actuaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el interno F.M.M. -sostenido técnicamente por la Defensora General de Venado Tuerto, Dra. Gabriela del Castillo, contra lo resuelto el 27 de Febrero de 2013 por el Dr. Norberto Nisnevich en cuanto denegó el pedido de libertad condicional (art.14 CP) formulado por el interno de anterior mención.
Luego de examinar el planteo recursivo desarrollado por la Defensa Pública -plantea que el art. 14 del Código Penal, en cuanto establece que los reincidentes no pueden gozar de libertad condicional, resulta inconstitucional y solicita se otorgue al penado dicho status penitenciario- a la luz de las constancias obrantes en autos, lo dispuesto en la norma antes referida y los principios constitucionales y supranacionales aplicables al caso que nos ocupa; tras lo cual creo estar en condiciones de adelantar que comparto lo decidido por el Magistrado de Grado.
En función de lo antedicho y con algunas observaciones respecto a la profundización y ampliación del tratamiento penitenciario del condenado M., habré de propiciar la confirmación del decisorio sometido a estudio de este tribunal revisor. Al entendimiento precedente arribo por las siguientes razones:
En primer lugar considero que ante la vigencia de una disposición clara, precisa y contundente, como resulta la contenida en el art. 14 del Código Penal -establece que “la libertad condicional no se concederá a los reincidentes”- la única alternativa jurisdiccional coherente y demostrativa de una auténtica convicción transformadora del status quo normativo imperante, resultaría la de la declaración de inconstitucionalidad de tal norma.
En tal sentido quiero señalar que lo dispuesto en el artículo 14 del digesto sustancial bloquea el régimen de progresividad del tratamiento penitenciario establecido en la ley 24.660, ya que en realidad estamos en presencia de un obstáculo legal (art. 14 CP) que si bien impide -primer párrafo de la norma antes citada- que el condenado ingrese al último estadio del tratamiento penitenciario (art. 12, inc. “d” y 28, ley 24.660) no restringe para nada la aplicación de los restantes y variados institutos morigeradores del encierro previstos en la ley de anterior referencia, tales como el de salidas transitorias (art. 16), semilibertad (art. 23 y ss.), prisión domiciliaria (art. 32 y ss.), prisión discontinua (arts. 36 a 38), semidetención (arts. 39 y ss), libertad asistida (art. 54 y ss.), programas de pre libertad (arts. 30, 31), etc.
Aplicando lo precedente expuesto al caso de autos, en el que M. se encuentra a alrededor de un año de poder ingresar al período de libertad asistida (art. 54, ley 24.660), entiendo que el órgano jurisdiccional ejecutor puede evaluar la posibilidad de establecer y/o ampliar los permisos de salidas transitorias, conforme lo establecido en el art. 16, I, “c” y adoptar todas las medidas útiles para que el penado desarrolle actividades educativas y/o laborales, incluso extramuros, máxime que dentro de pocos meses el interno puede ser incorporado a los programas de pre libertad o análogos, todo ello en miras a reducir los efectos prisonizadores al mínimo posible.
En orden al planteo de inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal cabe señalar que no puede inferirse sin más que lo establecido en tal norma resulte incompatible con los mandatos constitucionales y supranacionales -por generar situaciones de desigualdad- o contraríe los fines de la normativa específica de fondo (ley 24.660) que se encuentran contenidos básicamente en los primeros once artículos -integrativos del primer capítulo referido a los “principios básicos de la ejecución”- y/o que conculquen garantías constitucionales que impiden la múltiple persecución penal por un mismo hecho (non bis in idem).
En tal sentido cabe destacar que el legislador diagramó un régimen diferenciado para aquellas personas que fueron condenadas a una pena efectiva por primera vez -o que teniendo más de una condena nunca cumplieron efectivamente pena- respecto de aquellas que cometieron delitos luego de haber cumplido tratamiento penitenciario y como consecuencia de una posterior condena firme a pena de cumplimiento efectivo, tal como se verifica en el caso de autos. De lo expuesto no se vislumbra un trato diferente para personas en igualdad de situación y condiciones, puesto que la diversidad del régimen penitenciario se basa justamente en la diversa gama de antecedentes de cada interno y de la particular receptividad del mismo, extremos que tiene influencia directa en la progresividad penitenciaria aplicable en cada caso. (arts. 1, 5 y 6, ley 24.660).
En lo que atañe a la cuestión relacionada a si las disposiciones contenidas en los arts. 14 -y también el 50- del Código Penal implican un apartamiento a los principios de culpabilidad por el hecho, de reserva y de derecho penal de acto, una violación a la garantía que prohíbe la múltiple persecución y un apartamiento a los principios de inocencia, de humanidad y de proporcionalidad mínima, todo lo cual genera un agravamiento de la situación del penado, no en orden a los hechos por los cuales fue condenado por última vez sino en función de delitos anteriores por los que ya fue sancionado, considero que lo establecido en las atacada normas no contrarían los mandatos constitucionales ni supranacionales ya que tales disposiciones se basan especialmente en la no receptividad del tratamiento penitenciario anterior por parte del peticionante y el no respeto de la ley -reflejado en la comisión de delito o delitos que derivaron en una nueva condena con declaración de reincidencia- lo cual habilita a que el legislador pueda establecer razonablemente un diferente régimen penitenciario mediante el cual los condenados primarios tengan más posibilidad de avanzar en el mismo que la que tienen aquellos internos que fueron declarados reincidentes mediante sentencia judicial firme.
Al respecto la jurisprudencia convalidó la constitucionalidad del art. 14 del digesto sustancial señalando que “El artículo 14 del Código Penal no resulta contrario a la Constitución Nacional, ni conculca el principio de igualdad al establecer que la libertad condicional no se otorga a reincidentes. Nada impide que el legislador prevea un régimen que implique un trato diferenciado para situaciones distintas, siempre y cuando no resulte arbitrario o implique privilegios indebidos. (Martínez Gutiérrez, Sergio Gabriel s/inconstitucionalidad, 26 de Marzo de 2009, SC Segunda, Primera Circunscripción Judicial, Mendoza)
También se ha dicho que “La no concesión del beneficio de la libertad condicional a los reincidentes no violenta las garantías constitucionales del "non bis in idem"; pues el argumento de la violación del principio citado confunde el castigo del primer hecho, con un régimen punitivo especial para aquél que, habiendo sido castigado de tal modo, vuelve a comer delitos. (Sevilla Gómez, Alberto Oscar; 26 de Marzo de 2009, SC Segunda, Primera Circunscripción Judicial, Mendoza).
De todos modos cabe reconocer que la cuestión bajo estudio dista de ser pacífica en la doctrina, ya que varios autores postulan la inconstitucionalidad del art. 14, como obstáculo al goce de la libertad condicional. Entre otros: Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar Bs. As. 2000, pag. 1013 y de los mismos Manual General de Derecho Penal, igual editorial, 2005, pags. 717 y 770/771; Donna Edgardo, Reincidencia y culpabilidad, comentario a la ley 23.057 de reforma al Código Penal, Astrea, Bs. As., pags. 31, 32 y 77; DAlessio, Andrés, Código Penal comentado y anotado, T I, La Ley Bs. As., 2005, pags. 85 y 568/569, entre otros. En tal sentido puede traerse a colación lo recientemente expuesto por la Dra. Carmen Argibay en la causa “Maciel, M.F. s/Recurso Inconstitucionalidad (CSJN, 02/05/2013), pronunciamiento en el que afirmó que “es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas contra la vida integridad física de los demás, puesto que la circunstancia agravante del art. 189 bis 8° párrafo del Cód. Penal no se funda en un dato antojadizo inconexo o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización (del voto de la Dra. Argibay. La mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicaicón del art. 280 del Cód. Procesal).
“Es inaceptable sostener que castigar más severamente a una persona por registrar condenas anteriores por cierta clase de delitos pueda ser equiparado valorativamente con hipótesis sancionatorias que tuviesen en cuenta tales fines de modo en el que el individuo ha conducido en general su vida, las características esenciales de su personalidad, tales como raza, sexo, religión, nacionalidad, preferencias políticas, condición social, etc. (del voto de la Dra. Argibay. La mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicaicón del art. 280 del Cód. Procesal).”
Asimismo y como una muestra más de lo opinable de la cuestión puede también traerse a colación lo dispuesto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en cuanto dispuso avalar por mayoría -de cuatro contra dos- la constitucionalidad del art. 14 del Código Penal en fecha 20 de Diciembre de 2011, en autos "R.M.A.” -Incidente de libertad condicional- (Expte.1859/10) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD, Expte.C.S.J. N 132, año 2011, Reg.: A y S t 242 p 411-418-, entre otros.
Por otra parte en el ordenamiento sustancial existe más de una norma que, en virtud de los antecedentes que la persona sometida a proceso o condenada registra, agravan su situación. Como ejemplo asimilable de lo señalado puede traerse a colación -a título ejemplificativo, ya que no es la única disposición semejante- lo establecido en materia de condena de ejecución condicional, facultad judicial que resulta aplicable -además del requisito de que la pena no puede ser mayor a tres años- únicamente para “casos de primera condena” (art. 26 CP). Es decir que el condenado a prisión efectiva por haber sido condenado anteriormente se encuentra en una situación más gravosa, respecto a alguien que no haya registrado tal antecedente. Dicha disposición normativa no ofreció reparo constitucional alguno, sin que se conozcan planteos de inconstitucionalidad invocando la violación de las garantías que prohíben la múltiple persecución penal, citada por el recurrente o que la norma vulnere el principio de culpabilidad. Ergo: los agravios deben ser rechazados, correspondiendo en consecuencia confirmar el resolutorio apelado.
Por lo expuesto considero que corresponde rechazar los planteos recursivos, en relación al art. 14 del Código Penal incoados por la Defensa, correspondiendo consecuentemente confirmar la resolución recurrida, instando además al Magistrado a cargo de la etapa ejecutiva a que se evalúe la posibilidad de avanzar con el tratamiento penitenciario del interno conforme las alternativas contempladas en la ley penitenciaria y en sus respectivos decretos reglamentarios, tal como fuera anteriormente señalado.
En definitiva, leídas que han sido las partes, la Cámara de Apelación en lo Penal RESUELVE: I) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal, II) Confirmar íntegramente el decisorio apelado, III) Instar al A-quo a que profundice y evalúe la posibilidad de ampliar el tratamiento penitenciario de F.M.M., conforme lo señalado en los considerandos.
Insértese copia autorizada, hágase saber y bajen.

FDO: TOMÁS GABRIEL ORSO – FERNANDO VIDAL – DR. JUAN IGNACIO PROLA (ART. 26 L.O.P.J.) -