LEY DE TELETRABAJO EN LA REPUBLICA ARGENTINA. CONTROVERSIAS Y ACIERTOS

 Por José María Gambelin*

Extraído de www.editorialjuris.com. Doctrina. Cita: DJuris713

BREVE COMENTARIO INICIAL

El día 30 de Julio de 2020, el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA, sancionó la Ley 27.555. Ulteriormente mediante el Decreto 27/2021 en el Boletín Oficial de la República Argentina, con las firmas del Presidente Alberto Fernández; del jefe de Gabinete, Santiago Cafiero, y del ministro de Trabajo, Claudio Morón, se reglamentó la normativa señalada y mediante la Resolución 54/2021 del Ministerio de Trabajo entrará en vigencia el 1 de abril de 2021 la misma.

En este contexto, dicha norma ha planteado una serie de discusiones y críticas que han llevado un gran interroganteacerca de si la Ley se adapta o no,al desafío que la Pandemia ocasionada por el COVID-19 puso en escena y replanteó en todas las modalidades de trabajo en el mundo.

Primariamente podemos decir que la Enfermedad, aceleró o limitó las condiciones laborales en la mayoría de las Empresas a nivel mundial y modificó de qué forma adecuar la realidad imperante, su dinamismo y la presencialidad de los trabajadores en su lugar de trabajo, cuando ello no implica la necesidad de su presencia física (Recordemos la trascendencia de aquellos profesionales como los médicos o enfermeros que debieron sobre exigir su carga laborativa diaria con motivo de lo sucedido).

Ahora bien;la OIT por su parte refiere que unos 30 millones de personas están desocupadas y 23 millones habrán salido de la fuerza de trabajo ante la falta de oportunidades(1). Es en este contexto, donde deben replantearse nuevos esquemas organizativos o más bien nuevas alternativas para poder sostenerse los puestos de trabajo y las necesidades que las Empresas o el propio Mercado va requiriendo en este nuevo contextolaborativo en crisis y de modificación constante. 

Para adentrarnos en el tema, inicialmente podemos tomar el concepto que la OIT refiere del Teletrabajo y definaa aquella actividad que:

a) …se realiza en una ubicación alejada deuna oficina central o instalaciones de producción,separando así al trabajador del contacto personal concolegas de trabajo que estén en esa oficina y, 

b) la nueva tecnología hace posible esta separación facilitando lacomunicación”, lo cual implica concebir el teletrabajocomo una manera de organizar y realizar el trabajo adistancia con la asistencia de las Tecnologías de laInformación y la Comunicación (TIC) en el domicilio deltrabajador o en lugares o establecimientos ajenos alempleador(2).

En Argentina, hasta la sanción de la Ley previamente mencionada, se aplicaba el Convenio 177 de OIT, aprobado mediante La ley 25800 y extendiendo el conceptode trabajo a domicilio, ante la ausencia de marco normativo específico.

A la fecha solamente el Estado de Neuquén ha definido el teletrabajo a través de la Ley 2861 de 2013 como “la realización de actos o prestación de servicios, en las que el trabajo se realiza en lugares distintos al establecimiento del empleador, mediantela utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones”.

Entonces, provocado por la crisis sanitaria, nos abocaremos a la definición  inicialde Teletrabajo que la ley toma y reza que sonla realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. (Art. 102 bis).

LA ADAPTACIÓN EN LA EMPRESA

Las condiciones expresadas anteriormente, en todos los ámbitos económicos, especialmente en épocas de crisis o de necesidad de cambios, han obligado a fomentar una adecuación de la normativa legal y convencional a las características de cada unidad productiva. Este panorama ha implicado una necesidad de búsqueda de nexos entre la crisis y el devenir que exige hoy la concurrencia de factores tecnológicos y puestos de trabajo que requieren re adaptación al nuevo contexto naciente. Debemos aceptar que en el modelo capitalista los ciclos económicos de crecimiento y estancamiento son crónicos. Así, se presentan y se presentarán innumerables situaciones donde deberán confluir la salvaguarda de los puestos de trabajo con más la subsistencia de las Empresas en este difícil contexto económico general. Es en ese contexto, entonces, donde es posible que nos encontremos ante la alternativa de encarar la crisis de pequeñas, medianas o grandes empresas o bien de una actividad específica mediante el instrumento de la negociación e incluyendo allí, la adecuación de las normas legales y convencionales tendientes a superarla con medios tecnológicos que hoy la actualidad desarrollista permite.

ESQUEMA PREVIO DE APLICACIÓN

Comencemos con la Ley 27.555, la cual delimita inicialmente cual es su ámbito de aplicación: “No se aplica la ley de teletrabajo cuando la prestación laboral se realiza en los establecimientos, dependencias o sucursales de clientes que reciben servicios continuos y regulares del empleador. Tampoco se aplica la ley de teletrabajo cuando la prestación laboral se realiza en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja”.

El artículo 7 en relación a ellorefiere:“…El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario, salvo en casos de fuerza mayor. La decisión de pasar a la modalidad de teletrabajo debe ser manifestada por escrito”.

Es decir, que la normativa estipulauna adhesiónal sistema de tipo voluntaria, salvo casos específicos y de fuerza mayor y debe ser instrumentado ello necesariamente por escrito, lo cual constituye un elemento de seguridad para ambas partes. En consecuencia, el artículo 4 por su parte señala que la Jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes y que las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma, con lo cual resulta acorde para los beneficios del trabajador que se definirá por la presente modalidad con más un punto central que es que la remuneración a percibirse es la misma que en la modalidad presencial.

LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS. LA REVERSIVILIDAD

La Ley sostiene que la modalidad de teletrabajo puede ser revocada por el trabajador en cualquier momento de la relación laboraly así establece en su artículo 8 que: “el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación”. Este derecho se llama derecho a la reversibilidad e implica además que el empleador está obligado a darle tareas en el establecimiento en el que las prestaba antes de hacer teletrabajo o en el más cercano al domicilio del trabajador, a menos que sea imposible hacerlo por motivos fundados.

En este análisis, recordemos al Dr. Mario Ackerman quien sostiene que la primera reacción de la sociedad humanista y liberal del siglo XIX fue excluir al contrato de servicios de las regulaciones comunes contenidas en los códigos civiles y comerciales, en la inteligencia de que, si lo que se comprometía era una porción de libertad, éste no era un contrato más. Así, la razón de ser del Derecho del Trabajo no es otra que proteger algunos espacios de libertad que el trabajador pierde como consecuencia de poner su fuerza de trabajo al servicio de otro.(3) 

Es decir que el Derecho del Trabajo, debe necesariamente proteger e intervenir en el marco contractual entre Empleador y Trabajador permitiendo un dinamismo y una subsistencia que beneficie a ambas partes, más aún en las épocas que se transitan. Por su parte, la norma señala que si el empleador no cumple con la obligación de darle tareas en el establecimiento al trabajador, el trabajador puede considerarse despedido o reclamar que se restablezcan sus condiciones de trabajo.Dicho derecho a la reversibilidad debe ejercerse de buena fe, evitando el abuso del derecho y con criterio de colaboración y solidaridad.

Enfoquemos el análisis exegético de la normativa, donde por un lado la Ley 20.744 otorga mediante en los arts. 64 y 65 las facultades de organización y de dirección de la Empresa y el art. 86 que señala el cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas; entonces, en base a ello, la posibilidad de modificar la modalidad de trabajo a implementarse en el establecimiento y por otro lado el el art. 78 que señala el deber de ocupación y el marco que instaura el art. 62 conjuntamente con el art. 63, que señala las obligaciones de las partes y la buena fe que debe imperar en el cumplimiento y devenir de las obligaciones contractuales. Así, la reversibilidad podría implicar tal y como está estructurada, un motivo de conflicto entre ambas partes contratantes, entre ambos derechos en crisis y no la flexibilidad necesaria que implicaría la modalidad del Teletrabajo, dinámica y adaptable enfocado a las nuevas necesidades que plantea el mercado laboral y que requerirán las empresas para poder continuar operando en el mercado.

Sumado a ello, se delimita que el empleador deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo… (el deber de ocupación previamente mencionado). Continúa la normativa cuando señala que el trabajador que ejerce su derecho a la reversibilidad debe invocar una motivación razonada y posterior al inicio de su trabajo en la modalidad de teletrabajo. En ningún caso ese plazo puede ser mayor a 30 días.

En definitiva, la negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido indirecto, como consecuencia de la arbitrariedad asumida o bien podrá accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. Este apartado fue conllevó un enorme debate; por un lado un sector, que sosteniendo que esto no implica reducir ciertos costos edilicios, sino que las Empresas deberán mantener un lugar para empleo “físico” por si un trabajador que hace homeoffice quisiera volver a su oficina y así lo comunicase. Sin perjuicio de ello, la reglamentación establece que este pedido debe ser justificado de forma razonable, debiendo explicar los motivos que generan el pedido de retornar a prestar tareas bajo esta modalidad. No cabe dudas que pese a la exigencia que debe realizarse todo en el marco de la buena fe, la norma generará conflictos entre las partes, inicialmente desde el hecho de ¿Qué trabajador solicitará la reversibilidad sin que se vea cuestionado su puesto de trabajo?, como sostienen algunos colegas, indefectiblemente implicará la posibilidad de la pérdida de sus puesto de trabajo o más bien la discusión de ello en las vías administrativas o judiciales acerca de su alcance y que terminaría por tornar poco tentador adherirse al régimen(4) . Además,¿Quién definirá esa razonabilidad respecto del fundamento que el trabajador debe invocar para volver a la modalidad presencial?, implicando así también una tirantez entre ambas partes que aumentará la conflictividad en todos los supuestos.

En su apartado final aclara que las personas que trabajan y que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales. 

EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN

Otro punto en discusión lo motivó el Artículo 5, dado que tal como se reglamentó, señala el Derecho a la desconexión digital. Es decir, la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada (sea mediante cualquier vía de comunicación) y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.

La ley de Teletrabajo establece un claro "derecho a la desconexión digital", para evitar que las jornadas de actividad laboral de los trabajadores se excedan más allá de las horas pactadas de trabajo a diario. El inconveniente de dicho artículo es una de las cuestiones más interesantes de la modalidad laboral, que es la posibilidad que el trabajador pueda en su domicilio o el lugar donde desarrolle las tareas, cumplir con los objetivos laborales asignados sin un marco horario rígido y poder adaptarlo a la cotidianeidad de sus actividades. El riesgo de la norma reside en la determinación de como un correo electrónico o un mensaje mediante las plataformas que hoy se utilizan como mecánica laboral, puede ser detonante de una “injuria” (Entendemos en los términos del art. 242 LCT) por afectar esa desconexión y tornar otro elemento de conflictividad laboral entre las partes.

Sin perjuicio de ello, se aclara que “por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral”, aunque creemos que este supuesto, más allá de ser adaptado a la realidad imperante, generará discusiones exacerbadas, sobre que se encuentra dentro del marco horario o jornada laboral y que es razonablemente necesario para comunicarlo fuera... Seguidamente, que pasará con aquellas actividades que se desarrollan con el cumplimiento de objetivos determinados, sin exigir una jornada fija. Por ello, esto motivó nuevamente críticas desde sectores gremiales que también sostienen que “ningún trabajador está en condiciones de discutir el criterio de las patronales, a menos que esté dispuesto a perder su puesto de trabajo”(5) . En resumidas cuentas, también tendremos otro motivo de conflicto en puerta(6).

LA COMPENSACIÓN DE LOS GASTOS – ELEMENTOS DE TRABAJO

El artículo 10 por su parte, refiere que la persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar (Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias).

El empleador en virtud de ello y como mecánica de adaptación a la modalidad elegida debe: A) Proveer el equipamiento -hardware y software- necesarios para el desempeño de las tareas; B) Proveer las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas y C) Asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las herramientas de trabajo o compensar al trabajador por el uso de herramientas propias.

Si bien es claro y necesario que se adapte la actividad laborativa a desarrollarse por quien comenzará laborando en estas condiciones, y ello debe ser a cargo de la Empresa inicialmente, la norma debió ser más detallada en algunas cuestiones que pueden motivo de nuevos conflictos. Si bien todo ello podrá ser parte del acuerdo por escrito que inicialmente comentábamos, existen posturas disímiles por parte de ambas partes; desde un cierto sector que refiere que parece ser un “desincentivo para la contratación de personal en este sistema(7) ”(Por ejemplo, la compra de un ordenador, la mejora del servicio o la contratación del servicio de internet, el soporte, la capacitación, etc) como también un afectación económica para aquellos trabajadores que sin poder contar con los elementos necesarios de conectividad, no podrán alcanzar las metas asignadas por escases de elementos de trabajo adecuados. Podría haberse efectuado o bien propuesto, una diferenciación de los tipos de Empresas para la adecuación al sistema, sabiendo que las Pequeñas y Medianas Empresas(8)  les será muy complejo la adhesión al sistema de Teletrabajo y poder cumplimentar tales exigencias y sería de cabal importancia que muchos trabajadores se formen en su capacitación con medios electrónicos de comunicatividad que son parte de la nueva realidad en el devenir diario del mundo.

CONCLUSIÓN

La Pandemia que continuamos transitando ha dejado y continúa forjando una estela de conflictos y situaciones, desde lo social, sanitario y hasta lo económico tanto en la Macro como Micro economía. Según la CAME, han debido cerrar más de 60 mil Pymes en todo el país(9), lo cual implica necesariamente replantear que mecanismos serán utilizados para una adecuación normativa a la situación imperante, y así evitar mayores cierres y pérdidas de fuentes laborales, pero con el objetivo de apuntar a una reactivación general futura. La ley de Teletrabajo consideramos posee ciertos puntos que debieron ser mayormente consensuadas con todos los sectores, la necesidad de una norma dinámica, clara, flexible pero que a la vez que protege a los trabajadores, implique también un beneficio a las Empresas que se adhieren, constituyendo asíun panorama que acompañe el contexto y permite la continuidad laboral de las mismas. Se debió profundizar elementos que protejan la intimidad de los trabajadores. Todo lo cual conlleva a que,de no encontrarse esas alternativas, el riesgo de mayores pérdidas de fuentes laborales se agranda con consecuencias sociales cada vez más profundas. Por lo pronto, serán pocas las Empresas que en este marco y frente a un aumento de la conflictividad administrativa o judicial, se adherirán al plexo normativo hasta que la Jurisprudencia o bien la doctrina marque ciertos lineamientos para su aplicabilidado usoy que ello permita una mejora en realidad del devenir laborativo.

NOTAS

*José María Gambelin: Abogado – Especialista en Derecho Laboral.

(1) http://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_764643/lang--es/

(2) (Tesauro OIT, 6. ª edición, Ginebra, 2008).

(3)  Las Heras, Horacio Raúl - Cita: RC D 2239/2020 - Tomo: 2020 1 La relación de dependencia y las nuevas formas de trabajar y contratar

(4)  https://sintinta.com.ar/2021/01/21/criticas-de-abogados-laboralistas-a-la-reglamentacion-de-la-ley-de-teletrabajo/

(5)  https://sintinta.com.ar/2021/01/21/criticas-de-abogados-laboralistas-a-la-reglamentacion-de-la-ley-de-teletrabajo/

(6) https://www.clarin.com/tecnologia/innovacion/ley-teletrabajo-entra-vigencia-partir-1-abril_0_t_h0OaBE9.html

(7) https://www.infobae.com/economia/2021/01/20/aumento-del-costo-laboral-y-mas-juicios-cuales-son-las-criticas-de-los-especialistas-a-la-ley-de-teletrabajo/

(8)  https://www.pagina12.com.ar/321927-que-cambios-traera-la-ley-de-teletrabajo

(9)  https://www.eldiario24.com/nota/argentina/459660/estiman-cerca-60-mil-pymes-cerraron-todo-pais.html

A través de la Resolución 54/2021, se fija como fecha de comienzo de dicho cómputo el 21 de diciembre de 2020. “A fin de dar certeza frente a un régimen laboral que se proyecta sobre obligaciones mensuales, corresponde establecer que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo entrará en vigencia el 1° de abril del 2021″, determina el texto.